Enforcement Office Error in Debt Calculation Invalidates Bankruptcy Notice

Incarto n. 15.2014.106 · Lugano 5 novembre 2014 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta del giudice: · Jaques, presidente

vicecancelliere: · Cortese

statuendo quale giudice unico (art. 48*b* LOG) sul ricorso 10 ottobre 2014 di

RI 1 contro

l'operato dell'Ufficio esecuzione (UE) di Lugano, o meglio contro la comminatoria di fallimento emessa il 29 settembre 2014 nell'esecuzione n. __________36 promossa nei confronti della ricorrente da

PI 1 (c/o RA 1, __________)

ritenuto

in fatto: A. Nell'esecuzione n. __________36 promossa l'11 ottobre 2010 da PI 1 contro RI 1 per l'incasso di fr. 12'311.85 oltre interessi del 7% dal 15 agosto 2008, di fr. 990.–

e di fr. 100.– oltre accessori, il 29 settembre 2014 l'Ufficio esecuzione (UE) di Lugano, appurato che l'opposizione era stata rigettata in via

definitiva, ma misconoscendo che lo era stata limitatamente a fr. 12'618.35 oltre interessi del 5% dal 13 ottobre 2008, le ha notificato la comminatoria di fallimento per gli importi originari indicati nel precetto esecutivo.

B. Con ricorso 10 ottobre 2014, RI 1 chiede l'annul­­lamento della comminatoria di fallimento. Con decreto del 16 ottobre 2014 il presidente della Camera ha concesso al ricorso effetto sospensivo parziale, limitatamente all'importo che eccede fr. 12'311.85 oltre interessi del 5% dal 13 ottobre 2008. Nelle sue osservazioni del 3 novembre 2014 l'UE di Lugano postula la reiezione del ricorso, mentre l'e­­scussa è rimasta silente.

Considerato

in diritto: 1. Giusta l'art. 17 LEF, salvo nei casi in cui la legge prescriva la via giudiziaria, il ricorso all'autorità di vigilanza è ammesso contro ogni provvedimento di un ufficio di esecuzione o dei fallimenti per violazione di una norma di diritto o un errore di apprezzamento. Contro la notifica della comminatoria di fallimento può quindi essere formulato un ricorso, ma unicamente per ragioni formali (Ottomann/Markus in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 6 ad art. 160 LEF), quali ad esempio l'incompetenza territoriale dell'ufficio d'esecuzione (DTF 118 III 6), il mancato assoggettamento dell'escusso all'esecuzione ordinaria in via di fallimento (art. 39 e 40 LEF), l'assenza di una decisione esecutiva che rigetti l'opposizione o l'inoltro di un'azione di disconoscimento di debito (art. 88 cpv. 1 LEF). La via del ricorso è invece preclusa per questioni di merito (relative alla validità materiale del credito posto in esecuzione), la cui cognizione spetta esclusivamente all'autorità giudiziaria o amministrativa competente, in particolare nell'ambito della procedura di rigetto dell'opposizione (art. 80 segg. LEF).

2. Nel

caso specifico, RI 1 si duole che l'escutente, dopo aver avviato, nel 2010, l'esecuzione (n. __________36) in cui è stata emanata la comminatoria di fallimento impugnata,

il 1° luglio 2014 ne abbia promossa un'altra (n. __________68) per il medesimo credito. Sostiene che così facendo la procedente ha chiaramente manifestato la propria intenzione d'iniziare daccapo la nuova esecuzione in sostituzione di quelle precedentemente promosse. D'al­­­tronde lamenta – “per inciso” – un abuso di diritto da parte di PI 1, concludendo per l'an­nullamento della comminatoria di fallimento emessa nella prima esecuzione.

3. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, l'avvio di una seconda esecuzione per il medesimo credito è inammissibile solamente se, nel quadro della prima procedura, il creditore ha già domandato la continuazione dell'esecuzione o ha il diritto di farlo (DTF 139 III 447 consid. 4.1.2; 128 III 384 consid. 1 e 2, con rinvii). Il debitore che intende impedire che costui aggredisca il suo patrimonio più volte per lo stesso credito può interporre opposizione o, se l'identità dei crediti è manifesta, chiedere con un ricorso all'autorità di vigilanza (art. 17 LEF) l'annullamento della o delle esecuzioni superflue.

Nel caso specifico, PI 1 ha ottenuto il diritto di chiedere il proseguimento dell'esecuzione n. __________36 solo il 27 febbraio 2014, data alla quale la decisione di rigetto dell'opposizione è passata in giudicato (cfr. doc. D accluso al ricorso). Tuttavia, l'esecuzione n. __________68, che pare riferirsi allo stesso credito di quello fatto valere con l'esecuzione n. __________36 – riportano un importo principale analogo (la seconda riferendosi al dispositivo n. 1 anziché 2 della sentenza 24 maggio 2013 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1 [doc. C]) e la stessa causale (cfr. doc. B e E) – è stata promossa successivamente, ovvero il 1° luglio 2014. Dalla giurisprudenza federale si deduce però che è inammissibile l'esecuzione più recente e non quella giunta allo stadio della continuazione. Nel caso concreto, quindi, la ricorrente poteva opporsi all'esecuzione n. __________68 con opposizione al precetto esecutivo – ciò che ha fatto – o con ricorso. Non può invece chiedere per questo motivo l'annullamento dell'esecuzione n. __________36 o della relativa comminatoria di fallimento, che secondo la predetta giurisprudenza sono valide e per nulla abusive. Un intervento d'ufficio della Camera in merito all'esecuzione n. __________68 è d'altronde escluso, la stessa non essendo nulla ma tutt'al più annullabile.

4. Come visto (sopra consid. A), l'UE di Lugano non ha però tenuto conto nella comminatoria di fallimento impugnata del fatto che l'opposizione è stata rigettata limitatamente a fr. 12'618.35 oltre interessi del 5% dal 13 ottobre 2008. Occorre quindi annullarla e ordinare all'Ufficio di emetterne una nuova correttamente compilata, procedendo poi senza indugio alla sua notifica.

5. Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20*a* cpv. 1 primo periodo LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso è parzialmente accolto, nel senso che la comminatoria di fallimento n. __________36 è annullata ed è fatto ordine all'Ufficio di esecuzione del Distretto di Lugano di allestirne una nuova nel senso del considerando 4 e di procedere alla sua immediata notifica.

2. Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3. Notificazione a:

–; –.

Comunicazione all'Ufficio di esecuzione di Lugano.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

Il presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, rispettivamente entro cinque giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell'ambito di un'esecuzione cambiaria.