Appeal Against Bankruptcy Order Based on Improper Service of Rejection Notice Upheld

Incarto n. 15.2013.25 · Lugano 3 aprile 2013 EC/fp/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Pellegrini, presidente, Walser e Jaques

segretario: · Cassina, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 28 febbraio 2013 di

RI 1 contro

l’operato dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio e meglio contro l’emissione della comminatoria di fallimento del 19 febbraio 2013 nell’ambito dell’esecuzione n. __________ promossa contro la ricorrente da

PI 1 , patrocinata dall’avv. PA 1 ;

viste le osservazioni 13 marzo 2013 dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio, __________;

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto: A. Con PE n. __________ del 24 luglio/3 agosto 2012 dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio PI 1 ha escusso RI 1 per l’incasso di fr. 2’700.00 oltre interessi. L’escussa ha interposto tempestiva opposizione al precetto esecutivo.

B. Con decisione del 15 gennaio 2013 la Giudice di Pace supplente del Circolo di Lugano Ovest ha rigettato in via provvisoria l'opposizione interposta da RI 1 al PE n. __________.

C. La decisione di rigetto dell’opposizione, trasmessa al recapito della società il

15 gennaio 2013, è stata ritirata dalla madre del socio gerente dell’escussa il giorno successivo (cfr. formulario di accertamento del recapito IPLAR del 13.03.2013 prodotto dall’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio unitamente alle proprie osservazioni).

D. Il

13 febbraio 2013 PI 1 ha chiesto all'Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio il proseguimento dell'esecuzione, allegando la decisione 15 gennaio 2013 attergata dell’attestazione di avvenuto passaggio in giudicato.

E. Il

19 febbraio 2013 l'Ufficio ha emesso la comminatoria di fallimento, notificata all’escussa il 21 febbraio 2013.

F. Con tempestivo ricorso 28 febbraio 2013 RI 1 ha postulato l’annullamento della comminatoria di fallimento del 19 febbraio 2013, atteso che essa non sarebbe stata informata della decisione del Giudice di pace, trasmessale durante l’assenza per vacanze del socio gerente. La ricorrente censura inoltre l’operato del giudice del rigetto, asseverando che egli non avrebbe preso in considerazione il fatto che i firmatari del contratto all’origine del credito dedotto in esecuzione erano RI 1 e __________.

La ricorrente chiede infine, in via subordinata, il beneficio del concordato.

G. Delle osservazioni 13 marzo 2013 dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio, con cui chiede che il ricorso venga respinto, si dirà, per quanto necessario, in seguito.

Considerato

in diritto: 1. La notificazione di un atto o di un documento giudiziario è considerata avvenuta quando l’invio è preso in consegna dal destinatario; è inoltre da considerare valida la notifica sostitutiva ai sensi dell’art. 138 cpv. 2 CPC che avviene nelle mani di un impiegato della società presso i locali dove ha la sede o una stabile organizzazione (cfr. STF del 12 luglio 2012, inc. 5A_268/2012, consid. 3.4; A. Staehelin, in Sutter-Somm et al., Kommentar zur ZPO, Zurigo/Basilea/Ginevra 2012, 2a ed., n. 5 ad art. 138; Bohnet, in: CPC com­men­té, Basilea 2011, n. 10 ad art. 138 e 11 ad art. 133). Nella fattispecie la decisione di rigetto dell’opposizione è stata inviata al recapito della società escussa ed è stata ritirata dalla madre del socio gerente. Ora, l’insorgente non sostiene che la madre non fosse abilitata a ritirare la posta dell’escussa durante le vacanze del suo gerente. La notifica è pertanto da ritenere validamente avvenuta il 16 gennaio 2013. L’eventuale ritardata conoscenza del contenuto dell’invio da parte del socio gerente è questione interna alla società, che non pregiudica la regolarità della procedura esecutiva (cfr. DTF 71 III 74).

2. Contro la notifica della comminatoria di fallimento può essere formulato ricorso all'autorità di vigilanza unicamente per ragioni formali (cfr. Ottomann/Markus, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea 2010, n. 6 ad art. 160; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 18 ad art. 160 LEF), ad esempio quando:

– l'escusso reputa di non essere soggetto all'esecuzione ordinaria di fallimento (art. 39 e

40 LEF);

– l'esecuzione è riferita a prestazioni fondate sul diritto pubblico (art. 43 LEF);

– è pendente azione di disconoscimento di debito conseguente a decisione di rigetto provvisorio dell'opposizione;

– la decisione (sommaria o di merito) che rigetta l'opposizione non è ancora esecutiva;

– l'escusso sostiene che la comminatoria di fallimento è stata emessa da un ufficio d'esecuzione incompetente territorialmente (DTF 118 III 6; 96 III 33 cons. 2).

Per questioni di merito la via del ricorso è invece preclusa.

3. Non riconoscendo la pretesa avanzata dalla procedente perché essa non sarebbe parte del contratto all’origine del credito dedotto in esecuzione, la debitrice allega unicamente una questione di merito che non rientra tra quelle che permettono di adire la via ricorsuale e che può essere esaminata nell'ambito della procedura di ricorso dell’art. 17 LEF. La censura (di merito) sollevata dalla ricorrente non è quindi proponibile in questa sede per carenza di competenza materiale dell’Autorità cantonale di vigilanza, andava semmai fatta valere nella procedura di rigetto dell’opposizione o con un’azione di annullamento dell’esecuzione giusta gli art. 85 o 85a LEF. Per quanto riguarda l’ambito di competenza di questa Camera, l’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio ha correttamente emesso la comminatoria di fallimento contro RI 1 dopo aver verificato che l’opposizione al precetto esecutivo era stata rigettata. Anche su questo punto il ricorso va pertanto respinto.

4. La ricorrente chiede infine il beneficio del concordato. Il debitore che vuole ottenere un concordato deve presentare al giudice competente, ossia al Pretore (art. 14 cpv. 2 LALEF), una domanda motivata e una proposta di concordato, allegandovi il bilancio e il conto di esercizio o un documento equivalente, da cui si possa conoscere il suo stato patrimoniale e il suo andamento reddituale, come pure l'elenco dei suoi libri di commercio, se è obbligato a tenerne (art.

293 cpv. 1 LEF). La scrivente Camera non è dunque competente a pronunciarsi al riguardo.

5. Da quanto precede discende che il ricorso, nella misura in cui è ammissibile, si rivela infondato e come tale va respinto.

Non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamati gli art. 17, 39, 40, 43, 293 cpv. 1 LEF; 138 CPC; 14 cpv. 2 LALEF; 61 cpv. 2 lett. a, 62 cpv. 2 OTLEF;

pronuncia:

1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.

2. Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3. Notificazione a:

– ; – avv. .

Comunicazione all’ Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.