Debtor's Timely Appeal of Executive Notice Notification Based on Actual Knowledge

Incarto n. 15.2012.74 · Lugano 10 agosto 2012 CJ/fp/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini

segretario: · Jaques

statuendo sul ricorso 2 luglio 2012 di

RI 1 patrocinato dall’ PA 1 contro

l’operato dell’CO 1, e meglio contro l’avviso di pignoramento emesso il 14 giugno 2012 nell’esecuzione n. __________ promossa nei confronti del ricorrente da

PI 1 patrocinato dall’ PA 2

viste le osservazioni 16 luglio dell’escutente e 18 luglio 2012 dell’CO 1;

esaminati atti e documenti;

ritenuto in fatto e considerato in diritto:

che dopo diversi tentativi di notifica (per posta, tramite usciere comunale e con invito a presentarsi presso l’ufficio) rimasti infruttuosi, l’CO 1 ha pubblicato il precetto esecutivo n. __________ diretto contro RI 1 sul Foglio Ufficiale cantonale n. 29/2012 del 10 aprile 2012;

che il 14 giugno 2012, l’Ufficio ha emesso l’avviso di pignoramento nella stessa procedura;

che con il ricorso in esame, l’escusso contesta la validità della notifica del precetto esecutivo, sostenendo di essersi trovato, con la moglie, praticamente sempre all’estero nel periodo – tra il 13 febbraio e il 10 aprile 2012 – in cui hanno avuto luogo i tentativi di notifica precedenti la notifica edittale;

che da parte sua l’escutente contesta anzitutto la tempestività del ricorso, allegando che l’escusso avrebbe dovuto ricorrere al più tardi entro dieci giorni da quando è tornato in Svizzera, ovvero dal 25 aprile 2012;

che secondo la giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 136 III 573, cons. 6.1), un precetto esecutivo che viene notificato in via edittale senza che siano dati i presupposti per procedere in tal modo non può, in linea di massima, essere considerato nullo, ma dev'essere impugnato entro il termine previsto dall'art. 17 cpv. 2 LEF, che inizia a decorrere dalla conoscenza della notifica edittale;

che l’effetto sanatorio della mancata presentazione di un ricorso tempestivo è dato solo qualora l’escusso abbia avuto effettivamente conoscenza del contenuto del precetto esecutivo (cfr. DTF 128 III 104, c. 2);

che nel caso concreto, non risulta né dagli atti né dalle osservazioni del resistente e dell’Ufficio che il ricorrente abbia avuto conoscenza dell’esistenza del precetto esecutivo prima di prendere conoscenza dell’avviso di pignoramento;

che l’escusso allega di essersi visto recapitare l’avviso di pignoramento, per lettera semplice, il 20 giugno 2012, sicché il ricorso, interposto lunedì 2 luglio 2012, risulta tempestivo, tenuto conto che l’ultimo giorno del termine era un sabato (cfr. art. 142 cpv. 3 CPC, per il rinvio dell’art. 31 LEF);

che l’escutente esprime però dubbi sulla data di ricezione indicata dal ricorrente, facendo osservare che l’avviso di pignoramento reca una data precedente di 6 giorni;

che la censura non è però di pregio, perché la prova della notifica compete

all’autorità che l’ha effettuata (cfr. DTF 121 III 12) – e nel caso tale prova non è possibile, siccome l’avviso di pignoramento

è stato spedito con invio semplice – e comunque soltanto l’effettiva presa di conoscenza del precetto esecutivo – peraltro incompleta quando avviene attraverso l’avviso di pignoramento (cfr. CEF 12 dicembre 2007, inc. 15.07.102, cons. 2) – e non la sua sola ricezione determina l’inizio del decorso del termine di ricorso;

che il ricorso va pertanto considerato tempestivo;

che il ricorrente ritiene carente la notifica del precetto esecutivo, poiché non avrebbe avuto la possibilità di avere conoscenza dell’esecuzione;

che l’escutente sostiene per contro che l’Ufficio avrebbe effettuato i passi necessari e richiesti dalla LEF prima di procedere alla pubblicazione sul FUC;

che giusta l’art. 66 cpv. 4 LEF, la notificazione si fa mediante pubblicazione quando il domicilio del debitore è sconosciuto (n. 1), oppure quando egli persiste a sottrarsi alla notificazione (n. 2) o è domiciliato all’estero e la notificazione non è possibile in via rogatoria in un termine ragionevole (n. 3);

che soltanto la seconda ipotesi entra in considerazione nel caso in esame;

che non risulta dagli atti che l’escusso si sia sottratto alla notificazione del precetto esecutivo, siccome nel periodo in cui è stata tentata, egli dice, senza essere stato contraddetto dall’escutente, di essersi trovato all’estero per lavoro, tant’è che né la posta né l’usciere comunale sono riusciti a consegnarli il precetto né la diffida a presentarsi all’Ufficio l’ha potuto raggiungere;

che, come risulta dall’art. 72 cpv. 2 LEF, la finzione della notificazione allo scadere del termine di giacenza postale (cfr. art. 138 cpv. 3 lett. a CPC) non si

applica alla notifica del precetto esecutivo (cfr. Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 12 ad art. 64);

che in ogni caso la finzione presuppone “che il destinatario dovesse aspettarsi una notificazione”;

che in linea di massima tale condizione non può verificarsi con l’atto introduttivo d’azione (cfr. DTF 130 III 399-400, cons. 1.2), come può essere il precetto esecutivo rispetto all’esecuzione di cui costituisce il primo atto;

che la giurisprudenza citata al riguardo dall’escutente (DTF 130 III 399 e 119 V 94) non concerne la notifica del precetto esecutivo e anzi, come visto, la prima decisione citata conferma proprio il principio testé ricordato;

che anche il riferimento aCometta (Commentario alla LPR, CFPG n. 3, Lugano 1998, p. 18-19) è inconferente, perché riguarda la notifica di una raccomandata secondo l’art. 124 CPC-TI;

che proprio per il fatto che fosse già pendente una precedente esecuzione (n. __________) per il medesimo credito, poi andata in perenzione, non si può ritenere che l’escusso dovesse aspettarsi la notifica di un ulteriore precetto esecutivo;

che in queste condizioni non si può considerare che l’escusso si sia sottratto alla notificazione in modo persistente – ciò che implica un atteggiamento consapevole e ostruzionistico –, sicché la pubblicazione del precetto in via edittale va annullata;

che il ricorrente chiede la reiterazione della notifica;

che come

visto la conoscenza dell’esistenza del precetto esecutivo attraverso l’avviso di pignoramento non permette di ritenere che

l’escusso ne abbia conosciuto il contenuto in modo sufficiente (cfr. CEF 12 dicembre 2007, inc. 15.07.102, cons. 2);

che il ricorso va pertanto integralmente accolto;

che non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a, e 62 cpv. 2 OTLEF).

Richiamati gli art. 17, 20*a*, 66, 72 LEF; 61, 62 OTLEF;

pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.

1.1. Di conseguenza, la notifica edittale del precetto esecutivo n. __________ dell’CO

1 e l’avviso di pignoramento 14 giugno 2012 sono annullati.

1.2. È ordinato all’CO 1 di procedere ad una nuova notifica del precetto esecutivo n. __________ all’escusso.

2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

3. Notificazione a:

–; –.

Comunicazione all’CO 1.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.