Bankruptcy Decree Appeal Dismissed for Lack of Substantive Review

Incarto n. 15.2012.19 · Lugano 23 febbraio 2012 FP/ls/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini

segretaria: · Locatelli, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 14 febbraio 2012 di

RI 1 contro

l’operato dell’CO 1 e meglio contro l’emissione della comminatoria di fallimento nell’esecuzione n. __________ promossa nei confronti della ricorrente da

CO 1 patrocinata dall’ __________,

viste le osservazioni:

-

16 febbraio 2012 di __________ SA;

-

20 febbraio 2102 dell’CO 1;

esaminati gli atti,

ritenuto

in fatto:

A. Con precetto esecutivo nr. __________ del 2/4.5.2011 dell’CO 1, __________ SA ha escusso RI 1 per l’incasso della somma di fr. 39'618.65 oltre interessi e spese.

B. Interposta tempestiva opposizione da parte dell’escussa, con istanza del 21 ottobre 2011 la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore __________, il quale con decisione 6 dicembre 2011 (SO.2011.1134) ha accolto la domanda.

C. Fondandosi su tale sentenza, in data 6 febbraio 2012 __________ SA ha

chiesto la prosecuzione dell’esecuzione, di modo che il 7 febbraio 2012 CO 1 ha emesso a carico dell’escussa la comminatoria di fallimento, che è stata notificata

all’interessata il giorno successivo.

D. Con ricorso 14 febbraio 2012 RI 1 si oppone alla comminatoria di fallimento, asserendo che per svista non aveva provveduto a inoltrare le proprie osservazioni all’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione proposta nei suoi confronti dall’escutente il 21 ottobre 2011, motivo per cui essa ritiene ora di poter addurre le proprie ragioni nell’ambito della presente procedura esecutiva, segnatamente eccependo il ritardo con il quale la ditta istante avrebbe fornito la propria prestazione e proponendosi, per finire, di concludere un accordo di pagamento con la controparte.

Nelle rispettive osservazioni, sia __________ SA che l’CO 1 chiedono la reiezione del reclamo.

Considerando

in diritto:

1. Contro la notifica della comminatoria di fallimento può essere formulato ricorso all’autorità di vigilanza unicamente per ragioni formali (cfr. jaeger/walder/kull/kottmann, Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Zurigo 1997/99, n. 3 ad art. 160; ottomann/markus, Basler Kommentar zum SchGK, vol II, Basilea 2010, n 6 ad art. 150; gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 18 ad art. 160 LEF), ad esempio quando:

- l’escusso reputa di non essere soggetto all’esecuzione ordinaria di fallimento ( art. 39 e 40 LEF);

- l’esecuzione è riferita a prestazioni fondate sul diritto pubblico (art. 43 LEF);

- è pendente azione di disconoscimento di debito conseguente a decisione di rigetto provvisorio dell’opposizione;

- la decisione (sommaria o di merito) che rigetta l’opposizione non è ancora esecutiva;

- l’escusso sostiene che la comminatoria di fallimento è stata emessa da un ufficio di esecuzione incompetente territorialmente (DTF 118 III 6; 93 II 33 consid. 2);

Per questioni di merito la via del ricorso è invece preclusa.

2. Nella fattispecie la reclamante non si avvale di nessuno dei menzionati motivi, ma si propone per contro di contestare la pretesa posta in esecuzione per mere ragioni di merito, ragioni che essa avrebbe però dovuto con ogni evidenza fare valere – come da essa indirettamente riconosciuto – davanti al giudice del rigetto.

3. Emanando la comminatoria di fallimento sulla base della decisione di rigetto provvisorio dell’opposizione - passata in giudicato - annessa alla

domanda di prosecuzione dell’esecuzione, l’CO 1 ha quindi agito correttamente. Ne consegue pertanto la reiezione del ricorso.

4. Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art.

61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamati gli art. 17, 39, 40, 43 LEF, 61 cpv. 1 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF

pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3. Intimazione a:

- RI 1 ;

- __________ .

Comunicazione all’CO 1.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.