Appeal Against Bankruptcy Notice Challenging Underlying Enforcement Title Jurisdiction

Incarto n. 15.2011.74 · Lugano 19 settembre 2011 CJ/fp/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Pellegrini, presidente, Bozzini e Epiney-Colombo

segretario: · Jaques

statuendo sul ricorso 8 agosto 2011 di

RI 1 patrocinata dall’ PA 1 contro

l’operato dell’CO 1, e meglio contro la comminatoria di fallimento emessa il 2 agosto 2011 nell’esecuzione n. __________ promossa nei confronti della ricorrente da:

PI 1 patrocinata dall’ PA 2

viste le osservazioni 18 agosto dell’escutente e 30 agosto 2011 dell’CO 1;

esaminati atti e documenti

ritenuto in fatto e considerato in diritto:

che può essere formulato ricorso all'autorità di vigilanza contro la notifica della comminatoria di fallimento unicamente per ragioni formali (ad es.: Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 18 ad art. 160; Ottomann/Markus, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2a ed., Basilea 2010, n. 6 ad art. 160), ad esempio quando:

– l'escusso reputa di non essere soggetto all'esecuzione ordinaria di fallimento (art. 39 e

40 LEF);

– l'esecuzione è riferita a prestazioni fondate sul diritto pubblico (art. 43 LEF);

– è pendente azione di disconoscimento di debito conseguente a decisione di rigetto provvisorio dell'opposizione;

– la decisione (sommaria o di merito) che rigetta l'opposizione non è ancora esecutiva;

– l'escusso sostiene che la comminatoria di fallimento è stata emessa da un ufficio d'esecuzione territorialmente incompetente (DTF118 III 6; 96 III 33 cons. 2);

che per questioni di merito, da sollevare in sede di rigetto dell’op­posizione, la via del ricorso è invece preclusa;

che nel caso concreto laricorrente allega che la sentenza 16 maggio 2011 del Tribunale distrettuale di Moesa (inc. n. __________) invocata quale titolo per la continuazione dell’esecuzione sarebbe nulla, in quanto non è stata emessa al foro contrattuale, che secondo il contratto d’affitto sarebbe Lugano;

che, a ricezione della sentenza in questione, la ricorrente avrebbe trasmesso tutto l’incarto al suo patrocinatore, avv. PA 1, per gli interventi necessari (si sottintende l’inoltro di un appello per carenza di competenza territoriale), ma non sarebbe in grado di allegare la relativa documentazione, essendo l’avv. PA

1 assente per ferie;

che, non potendosi escludere che, nell’intervallo tra l’inoltro dell’atto ricorsuale (l’8 agosto 2011) e la scadenza del termine di ricorso (avvenuta il 15 agosto 2011), la ricorrente avesse integrato il proprio ricorso grazie all’intervento del suo patrocinatore, allo stesso è stato concesso effetto sospensivo con ordinanza del 17 agosto 2011 in attesa di un’eventuale conferma da parte dell’avv. PA 1 in merito all’asserito patrocinio;

che nel frattempo non è però giunta alcuna conferma né alcuna integrazione del ricorso;

che la ricorrente ha prodotto la procura a favore dell’avv. PA 1 solo il 12 settembre su sollecitazione 2 settembre di questa Camera;

che in queste condizioni, v’è da ritenere che la ricorrente non è riuscita a dimostrare di aver impugnato la sentenza del Tribunale distrettuale di Moesa;

che la stessa risulta del resto esecutiva, come si evince dall’atte­stazione di esecutività ai sensi dell’art. 336 CP figurante a tergo dell’ultima pagina della decisione, sicché costituisce un valido titolo per la continuazione dell’esecuzione a norma dell’art. 88 LEF (cfr. in Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, 2a ed., Basilea 2010: D. Staehelin, n. 33 ad art. 79, e Lebrecht, n.

14 ad art. 88);

che essendo l’art. 79 cpv. 2 vLEF stato abrogato con effetto dal 1° gennaio 2011, l’CO

1 non era tenuto ad impartire alla ricorrente un termine di dieci giorni per eventualmente eccepire di non essere stata regolarmente citata o legalmente rappresentata;

che per il resto la comminatoria di fallimento in esame è conforme alle norme di diritto esecutivo;

che il ricorso va pertanto respinto;

che nonsi preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF);

Richiamati gli art. 17, 20*a*, 88, 166 LEF; 61, 62 OTLEF;

pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3. Intimazione a: – avv. PA 1, __________;

– avv. PA 2, __________.

Comunicazione all’CO 1.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.