Creditor Challenge to Late Claim Acquisition Denied Due to Procedural Timing

Incarto n. 15.2010.120 · Lugano 30 novembre 2010 CJ/fp/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Pellegrini, presidente, Walser e Epiney-Colombo

segretario: · Jaques

statuendo sul ricorso 18 ottobre 2010 di

RI 1 rappr. da __________, presidente del consiglio d’amministrazione contro

l’operato dell’CO 1, e meglio contro il provvedimento

4 ottobre 2010 con cui ha dichiarato tardiva la richiesta di cessione delle pretese della massa presentata dalla ricorrente il 24 settembre 2010 nel fallimento di

D__________ SA in fallimento, __________ procedura che concerne anche i cessionari delle medesime pretese:

1. PI 1 rappr. da RA 1 2. PI 2 patrocinato dall’ PA 1 3. PI 3 rappr. dall’ RA 2 4. PI 4 rappr. da RA 1 letti ed esaminati gli atti;

ritenuto

in fatto:

A. Il 6 agosto 2010, mediante pubblicazione sul Foglio ufficiale svizzero di commercio, l’CO 1 ha comunicato ai creditori del fallimento di D__________ SA il deposito della graduatoria e li ha avvertiti che *“qualora la maggioranza dei creditori non faccia opposizione scritta, allo scrivente Ufficio, entro il 26.08.2010, l’Amministrazione del fallimento si ritiene autorizzata alla rinuncia dei diritti contestati (azione contro i debitori della fallita, continuazione delle cause pendenti e azione contro le persone incaricate dell’amministrazione, della gestione o della revisione, prevista agli art. dal 754 al 757 del CO). I creditori possono chiedere la cessione di queste pretese, a norma dell’art. 260 LEF, entro dieci giorni a partire dal 27.08.2010”* (doc. C allegato al ricorso).

Con raccomandata 6 (recte: 5) agosto 2010, ritirata il giorno successivo, l’Ufficio ha inoltre comunicato personalmente alla creditrice RI 1 l’imminente deposito della graduatoria (doc. 1 allegato alle osservazioni 20 ottobre 2010 dell’Ufficio) e un estratto della pubblicazione.

B. Il

10 settembre 2010, l’Ufficio ha ceduto le pretese della massa contro i debitori della fallita ai creditori che ne avevano fatto richiesta, ovvero PI 1, PI 2, PI

3 e PI 4 (doc. 2 allegato alle osservazioni 20 ottobre 2010 dell’Ufficio).

C. Solo il 24 settembre 2010, la società RI 1, tramite il proprio amministratore (che è pure quello della fallita), ha chiesto la cessione delle pretese della massa (doc. 3 alle osservazioni 20 ottobre 2010 dell’Ufficio), allegando la nullità del termine impartito con la pubblicazione del 6 agosto, in quanto non vi sarebbe stata anteriormente una valida rinuncia della massa.

D. Con provvedimento 4 ottobre 2010, l’Ufficio ha respinto la richiesta di cessione, ritenendola tardiva.

E. Con ricorso del 18 ottobre 2010, RI 1 si aggrava contro detto provvedimento, che considera contrario alla giurisprudenza del Tribunale federale, secondo cui è necessario che la massa rinunci alle pretese contestate della massa prima che l’amministrazione del fallimento possa offrirle in cessione ai creditori. Ora, l’Ufficio ha fissato l’inizio del termine per chiedere la cessione il giorno successivo all’ultimo giorno del termine per opporsi alla rinuncia, ovvero “senza concedere il tempo materiale per ricevere tutte le risposte dei creditori”. Inoltre, a mente della ricorrente l’Ufficio avrebbe dovuto comunicare l’esito della consultazione circa la rinuncia giusta l’art. 260 LEF prima d’impartire il termine di 10 giorni per chiedere la cessione delle pretese abbandonate. La decisione pubblicata il 6 agosto 2010 sarebbe pertanto nulla, come pure le cessioni concesse nel frattempo, e il provvedimento impugnato andrebbe annullato.

F. Nelle sue osservazioni del 12 novembre 2010, l’Ufficio chiede la reiezione del ricorso, rilevando come la modalità di pubblicazione scelta, peraltro usuale, abbia permesso ai creditori di esprimersi in merito alla rinuncia alle pretese della massa. La giurisprudenza citata dalla ricorrente riguarderebbe il caso diverso, in cui ai creditori è stata comunicata solo la possibilità di chiedere la cessione, senza indicazione della loro facoltà di contestare la rinuncia stessa. Il fatto poi che eventuali rinunce avrebbero potuto giungere all’Ufficio dopo l’inizio del termine per chiedere la cessione non è a suo parere rilevante, perché esso avrebbe potuto, se del caso, tenerne conto il 10 settembre 2010, respingendo le domande di cessione.

G. Nessuno dei cessionari ha presentato osservazioni al ricorso.

Considerando

in diritto:

1. Giusta l’art. 17 cpv. 2 LEF, il ricorso dev'essere presentato entro dieci giorni da quando il ricorrente ebbe notizia del provvedimento. Nel caso concreto, il ricorso, presentato lunedì 18 ottobre 2010, è tempestivo per quanto concerne la contestazione del provvedimento 4 ottobre 2010 dell’Ufficio, che è giunto alla ricorrente il 7 ottobre (cfr. art. 31 cpv. 1 e 3 LEF), nonché per le cessioni, che dall’incarto non risultano essere state comunicate alla ricorrente. È invece tardivo per quanto riguarda l’assegnazione di termine pubblicata il 6 agosto 2010. Tuttavia, siccome la ricorrente ne fa valere la nullità, la censura va esaminata d’ufficio giusta l’art. 22 cpv. 1 LEF.

2. Giusta l’art. 260 LEF, ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori. Conditio sine qua non di una simile “cessione” è quindi una preventiva rinuncia da parte della massa (in quanto tale) alla facoltà di far valere la pretesa, che deve essere formalizzata, nella liquidazione ordinaria, di regola in una valida decisione della seconda assemblea dei creditori presa a maggioranza assoluta, e nella liquidazione sommaria, in una decisione della maggioranza relativa dei creditori consultati per via di circolare o di pubblicazione (CEF 29 luglio 2002, inc. 15.02.34/46, cons. 2; Berti, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. III, n. 23-25 ad art. 260; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 23 ad art. 260). Anche l’offerta di cessione dev’essere, sotto pena di nullità, preceduta da una decisione di rinuncia della massa ad agire essa stessa (DTF 134 III 78, cons. 2.3; 118 III 59, cons. 3; 113 III 137 cons. 3b); l’occasione di determinarsi su un’eventuale rinuncia dev’essere conferita a tutti i creditori in modo esplicito (DTF 134 III 78, cons. 2.3; Jeanneret/ Carron, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 7, 13 e 14 ad art. 260).

3. Nel caso concreto, nemmeno la ricorrente contesta che l’CO 1 abbia esplicitamente offerto ai creditori la facoltà di opporsi alla rinuncia da esso proposta. Ogni creditore noto ha poi ricevuto un esemplare della pubblicazione contenente tale indicazione. Piuttosto, la ricorrente insorge contro il fatto che, a suo parere, la rinuncia della massa non sarebbe stata data al momento in cui è stata offerta ai creditori la facoltà di chiedere la cessione delle pretese della massa.

3.1. In realtà, l’offerta di cessione contenuta nella pubblicazione 6 agosto è implicitamente subordinata alla condizione della rinuncia della massa, condizione che si è realizzata il 27 agosto 2010, visto che nel termine impartito (che scadeva il 26 agosto) nemmeno un creditore si è opposto alla rinuncia proposta dall’Ufficio. In questo senso, la rinuncia della massa precede l’offerta di cessione, i cui effetti sono decorsi dal 28 agosto (cfr. art. 31 cpv. 1 LEF). Questo modo di procedere è peraltro usuale nel Canton Ticino da numerosi anni e non crea problemi di comprensione per i creditori, come dimostra il fatto che nella fattispecie ben quattro creditori hanno tempestivamente chiesto la cessione dei diritti a cui aveva rinunciato la massa. Che l’amministrazione del fallimento possa, anticipatamente, offrire la cessione dei diritti della massa a condizione che la maggioranza dei creditori non si opponga alla loro rinuncia, risulta d’altronde dal modulo ufficiale di convocazione all’adunanza dei creditori promulgato dal Tribunale federale (mod. 5F), laddove precisa che *“la richiesta di cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori possono unicamente essere presentate durante l’adunanza o al più tardi 10 giorni da questa”*. Non si scorgono motivi per cui questo modo di procedere non dovrebbe essere possibile anche nella procedura di liquidazione sommaria.

3.2. Vero è che al 27 agosto 2010 né l’Ufficio né i creditori potevano essere sicuri che la maggioranza di questi ultimi avrebbe tacitamente accettato la proposta di rinuncia ai diritti della massa, dal momento che eventuali opposizioni spedite tempestivamente avrebbero ancora potuto giungere all’Ufficio i giorni successivi. Al 10 settembre, la rinuncia era invece certa e quindi le decisioni di cessione adottate dall’Ufficio quel giorno vanno confermate.

3.3. Ciò non toglie che i singoli creditori hanno un incontestabile interesse a sapere prima della decorrenza del – già di per sé breve – termine di 10 giorni impartito per chiedere la cessione se la massa ha rinunciato alle pretese in questione, onde evitare d’in­vestire tempo e denaro nell’analisi dell’opportunità di presentare una richiesta di cessione, che poi potrebbero essere vanificati qualora si dovesse rivelare che la maggioranza dei creditori si è opposta alla rinuncia. Tuttavia, se un creditore ritiene che il termine impartito dall’Ufficio sia troppo breve o che il suo inizio debba essere posticipato è tenuto a chiederne la proroga (art. 33 cpv. 1 LEF a contrario) o a contestare la decisione dell’Ufficio con un ricorso interposto nel termine stabilito all’art. 17 cpv. 2 LEF. Se rimane passivo, come lo è stata la ricorrente nell’occor­ren­za, la decisione diventa definitiva e non può più in seguito essere contestata. La ricorrente è quindi mal venuta a censurare solo ora (con ricorso del 18 ottobre) il termine impartito dall’Uffi­cio mediante decisione comunicatale già il 6 agosto. Visto d’al­tronde che la decisione pregiudica solo i suoi propri interessi, non si verifica alcun caso di nullità ai sensi dell’art. 22 LEF.

4.Il ricorso va pertanto respinto.

Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).

richiamati gli art. 17, 20a, 22 e 260 LEF, art. 61 e 62 OTLEF;

pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

2. Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3. Intimazione a: – RI 1, __________.

– RA 1, __________;

– avv. PA 1, __________;

– avv. RA 2, __________.

Comunicazione all’CO 1.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.