Appeal Against Execution Order Rejected Due to Unsubstantiated Abuse Claim

Incarto n. 15.2009.111 · Lugano 4 novembre 2009 EC/fp/lw · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will

segretario: · Cassina, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 16 settembre 2009 di

RI 1 __________ contro

l’operato dell’CO 1 e meglio contro l’emissione del precetto esecutivo nell’esecuzione n. __________ promossa contro il ricorrente da

PI 1

viste le osservazioni 8 ottobre 2009 dell’CO 1;

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in

diritto:

A.Con PE n. __________ del 10/12 settembre 2009 dell'CO 1 PI 1 ha escusso RI 1 per l’incasso di fr. 9'999.95 oltre interessi al 5% dal 5 settembre 2007. Al precetto esecutivo l’escusso ha interposto opposizione.

B. Contro l’emissione del precetto esecutivo si è aggravato RI 1 con atto

16 settembre 2009, asseverando che l’esecuzione promossa da PI 1 sarebbe manifestamente abusiva perché il creditore avrebbe agito per scopi che non hanno nessuna relazione con la procedura esecutiva ma soltanto per angariare l’escusso, per rappresaglia e vendetta e per gettare discredito nei confronti del ricorrente e del __________, della __________ e __________. Inoltre, come lo stesso precettante sembrerebbe riconoscere nella motivazione da lui data alla richiesta di emissione del precetto, la domanda di esecuzione doveva semmai essere presentata contro lo __________ e non contro un __________ che ha agito nell’esercizio delle sue funzioni: anche per questo motivo l’esecuzione promossa da PI 1 sarebbe abusiva.

C. Delle osservazioni 8 ottobre 2009 dell’CO 1 si dirà, per quanto necessario, in seguito.

Considerato

in

diritto:

1. PI 1ha fatto emettere contro RI 1 un precetto esecutivo per l’importo di fr. 9'999.95 oltre accessori, indicando quale titolo di credito “acconto a valere come risarcimento danni”.

2. La LEF permette l’inoltro di una procedura esecutiva senza che il procedente abbia a dimostrare l’esistenza della propria pretesa. Un precetto esecutivo può essere fatto spiccare contro chiunque, indipendentemente dalla reale esistenza del credito (sentenza 5A.476/2008 del 7 agosto 2009 consid. 4.1; DTF 113 III 2 consid. 2b; 125 III 149 consid. 2a). All’Ufficio di esecuzione rispettivamente all’autorità di vigilanza non spetta decidere sulla fondatezza della pretesa dedotta in esecuzione (sentenza 5A.476/2008 del 7 agosto 2009 consid. 4.1; sentenza 7B.182/2005 del primo dicembre 2005 consid. 2.4).

3. Malgrado ciò un’esecuzione manifestamente abusiva, ossia che persegue scopi che non hanno la minima relazione con l’istituto dell’esecuzione, in specie per angariare deliberatamente l'escusso o per frivolezza, è nulla (sentenza 5A.476/2008 del 7 agosto 2009 consid. 4.2; DTF

115 III 21, cons. 3b; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 36 ad art. 8a). L’ufficio di esecuzione non può – e non deve – sostituirsi al giudice, potendo intervenire solo in casi “del tutto eccezionali”, senza facoltà di indagare sull’origine del credito (DTF 115 III 21 s., cons. 3b e 3c). La protezione della legge può essere rifiutata unicamente in caso di abuso manifesto di un diritto (art. 2 cpv. 2 CC), principio che va interpretato in modo particolarmente restrittivo in materia esecutiva, visto il limitato potere di cognizione dell’ufficio di esecuzione (sentenza 5A.476/2008 del 7 agosto 2009 consid. 4.2; Cometta, Il giudice del diritto esecutivo e il principio della buona fede, in: SJZ 1991, p. 297 ss.; Wüthrich/Schoch, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 15 ad art. 69; CEF 30 ottobre 2001 [15.01.275]) e l’esistenza di mezzi di diritto a favore dell’escusso per difendere i propri interessi (art. 85, 85a e 86 LEF; azione di accertamento dell’inesistenza di un credito: DTF 125 III 149 ss.). Per il fatto che il precetto esecutivo viene emesso senza esame della pretesa dedotta in esecuzione, l'abuso di diritto è praticamente escluso (DTF 113 III 4 e 102 III 5) a meno che il creditore persegua altri fini che non l'incasso di un credito, ad esempio quando porti offesa al credito dell'escusso per mezzo di ripetute esecuzioni vessatorie.

4. Il

ricorso dell’art. 17 LEF all'Autorità di vigilanza cantonale ha per oggetto non l'accertamento con giudizio di merito di un

diritto materiale posto a fondamento di un'esecuzione forzata, bensì il provvedimento di un organo amministrativo. Il ricorso LEF è un istituto di natura amministrativa, il cui scopo è quello di controllare la legalità e la proporzionalità di una misura esecutiva (Cometta, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 1ss. ad art. 17; Cometta, Commentario alla LPR, Lugano 1998, n. 3.c pag. 14s; DTF 109 III 100 cons. 2.).

5.Nel caso di specie la domanda di esecuzione del resistente, la prima presentata contro l’escusso, non appare ancora manifestamente abusiva ai sensi della citata giurisprudenza, che come visto è alquanto restrittiva al riguardo. Il ricorrente suppone che l’escutente abbia agito per angariarlo, per rappresaglia e vendetta e per gettare discredito nei suoi confronti, nei confronti del __________, della __________ e __________; egli ha poi sollevato l’infondatezza della pretesa a fondamento del precetto esecutivo siccome rivolta contro di lui e non contro lo __________ di cui lui è solo un dipendente che ha agito nell’esercizio delle sue funzioni. Innanzitutto va detto che la questione della (mancata) identità fra l’eventuale debitore e l’escusso riguarda la legittimazione passiva ed è, a non dubitarne, questione di diritto che non compete all’ufficio di esecuzione decidere (supra consid. 2). Inoltre difettano concreti indizi a sostegno della tesi ricorsuale

di un’esecuzione promossa ad esclusivo intento vessatorio. Il ricorrente deve pertanto essere rinviato, dandosene il caso, a far

valere le proprie ragioni mediante un’azione ordinaria di accertamento dell’inesistenza del credito posto in esecuzione (DTF 128 III 334 e segg.).

6. Da quanto precede discende che il ricorso si rivela infondato e come tale va respinto. Non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamati gli art. 17 LEF; 2 cpv. 2 CC;

61 cpv. 2 lett. a, 62 cpv. 2 OTLEF;

pronuncia

1. Il ricorso è respinto.

2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

3.Intimazione a:

- RI 1, __________

- PI 1, __________.

Comunicazione all’CO 1.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario

Contro la presente decisione -a norma dell’art. 72 e segg. LTF- è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 giorni dalla notificazione, il termine è di 5 giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.