Appeal Against Bankruptcy Warning Based on Procedural and Substantive Grounds

Incarto n. 15.2008.62 · Lugano 13 ottobre 2008 EC/fp/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Pellegrini, presidente, Walser e Giovanna Roggero-Will

segretario: · Cassina, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 11 agosto 2008 di

RI 1 (rappresentata all’amministratore __________) contro

l’operato dell’CO 1 e meglio contro l’emissione della comminatoria di fallimento nell’esecuzione n. __________ promossa contro la ricorrente da

PI 1

viste le osservazioni 5 settembre 2008 dell’CO 1;

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto:

A. Con precetto esecutivo n. __________ del 17 dicembre 2007/1° febbraio 2008 dell’CO

1 PI 1 procede contro RI 1 per l’incasso di un credito di fr. 2'000.00 oltre accessori.

Al precetto l’escussa ha interposto opposizione.

B. Con sentenza cresciuta in giudicato del 23 maggio 2008 il Giudice di pace del circolo di __________ ha parzialmente accolto l’istanza di rigetto dell’opposizione presentata dalla procedente e ha concesso il rigetto limitatamente a fr. 1’000.00 oltre accessori.

C. Così richiesto dalla creditrice, il 4 agosto 2008 l’Ufficio ha emesso la comminatoria di fallimento.

D. Con ricorso dell’11 agosto 2008 RI 1, rappresentata dal suo amministratore, chiede di annullare sia la sentenza del Giudice di pace del circolo di __________ che la comminatoria di fallimento. La ricorrente asserisce che durante l’udienza di discussione il Giudice di pace avrebbe comunicato alle parti che l’istanza presentata dalla procedente “era errata” e che quindi vi sarebbe dovuta essere un’altra udienza dinnanzi ad un altro Giudice. Per questo motivo, quando con la sentenza in discussione il primo giudice ha respinto in via provvisoria l’opposizione, la ricorrente, ritenendo che il rigetto provvisorio fosse la conseguenza del vizio di procedura, non ha inoltrato ricorso: questo anche perché la possibilità di adire un’autorità superiore neppure era menzionata nella sentenza.

Per l’escussa dalla documentazione agli atti emergerebbe inoltre chiaramente che sarebbe lei a vantare un credito nei confronti della procedente e non viceversa.

E. Delle osservazioni 5 settembre 2008 dell’CO 1, chiedenti la reiezione del gravame si dirà, per quanto necessario, in seguito.

Considerato

in diritto:

1. Contro la notifica della comminatoria di fallimento può essere formulato ricorso all'autorità di vigilanza unicamente per ragioni formali (cfr. Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, Zurigo 1997/99, n. 3 ad art. 160; Ottomann, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998, n. 6 ad art. 160; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 18 ad art. 160 LEF), ad esempio quando:

– l'escusso reputa di non essere soggetto all'esecuzione ordinaria di fallimento (art. 39 e 40 LEF);

– l'esecuzione è riferita a prestazioni fondate sul diritto pubblico (art. 43 LEF);

– è pendente azione di disconoscimento di debito conseguente a decisione di rigetto provvisorio dell'opposizione;

– la decisione (sommaria o di merito) che rigetta l'opposizione non è ancora esecutiva;

– l'escusso sostiene che la comminatoria di fallimento è stata emessa da un ufficio d'esecuzione incompetente territorialmente (DTF118 III 6; 96 III 33 cons. 2).

2. Per questioni di merito la via del ricorso è invece preclusa.

3.Non riconoscendo le pretese avanzate dalla procedente, segnatamente sostenendo che sarebbe la stessa escussa a vantare un credito nei confronti di PI 1 e non viceversa, la debitrice allega unicamente una questione di merito.

Anche l’argomentazione secondo cui i contenuti della sentenza di rigetto non rispecchierebbero quando comunicato alle parti dal Giudice di pace nel corso dell’udienza di discussione, costituisce una motivazione che non rientra tra quelle che permettono di adire la via ricorsuale e che può essere analizzata nell'ambito della procedura di ricorso dell’art. 17 LEF.

Secondo l'art. 285 cpv. 2 CPC -applicabile in virtù dell'art. 25 LALEF- la mancanza di indicazioni sui rimedi di diritto e sull'autorità di ricorso non rendono nulla la sentenza. La norma indicata del codice di rito civile ticinese non prevede infatti fra le cause di nullità di una decisione l’assenza della cosiddetta *Rechtsmittelbelehrung*, che costituisce un presupposto formale nell'ambito della procedura amministrativa, ma non in quella civile (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, art. 285, m. 22 e art. 308 CPC, m. 3; CEF [14.2001.34] 22 maggio 2001). La sentenza del Giudice di pace risulta pertanto formalmente valida.

L’CO 1 ha quindi correttamente emesso, sulla base di una sentenza divenuta esecutoria, la comminatoria di fallimento contro RI 1. Non essendo le

questioni di merito sollevate dalla ricorrente più proponibili in questa sede per carenza di competenza materiale dell’Autorità cantonale di

vigilanza, il ricorso è dunque respinto.

4. Non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).

Per questi motivi;

richiamati gli art. 17, 39, 40, 43 LEF; 285 CPC; 25 LALEF; 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF

pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3. Intimazione:

- RI 1, __________;

- PI 1, __________.

Comunicazione all’CO 1.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.