Appeal Against Provisional Seizures Regarding Creditor Standing and Seizure Report Validity

Incarto n. 15.2007.114 · Lugano 5 maggio 2008 EC/sc/sc · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser

segretario: · Cassina, vicecancelliere

statuendo sui ricorsi 13 novembre 2007 di

RI 1 RI 2 tutti rappr. da: RA 1 contro

l’operato dell’CO 1 e meglio contro i verbali di pignoramento provvisorio emessi nelle esecuzioni n. __________ e n. __________ promosse contro i ricorrenti da

PI 1 rappr. da: RA 2

viste le osservazioni:

- 3 dicembre 2007 di PI 1, __________;

- 14 novembre e 4 dicembre 2007 dell’CO 1;

richiamata l’ordinanza presidenziale 19 novembre 2007 di concessione dell’effetto sospensivo;

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto:

A. Con PE n. __________ PI 1 procede contro RI 2 con RI 1 quale condebitrice solidale mentre con PE n. __________ lo stesso creditore procede contro PI 2 con RI 2 quale condebitore solidale per l’incasso di fr. 291'510.00 oltre accessori.

Quale titolo di credito nei precetti esecutivi del 19/20 gennaio 2006 è stato indicato: “convenzione e riconoscimento di debito del __________”.

B.Ai precetti esecutivi gli escussi hanno interposto opposizione.

C. Con sentenze 31 marzo 2006 e 3 aprile 2006 il Segretario assessore della Pretura di __________ ha rigettato in via provvisoria le opposizioni interposte dagli escussi. Gli appelli presentati da RI 1 e da RI 2 contro tali sentenze sono stati respinti con pronunciati 20 marzo 2007 di questa Camera.

D. Il

22 maggio 2007 il creditore ha chiesto la prosecuzione delle esecuzioni.

E. Il

25 maggio 2007 l’Ufficio ha emesso gli avvisi di pignoramento provvisorio, perché i debitori l’11 aprile 2007 avevano presentato azioni di disconoscimento di debito.

F. Con ricorsi 1° giugno 2007 (inc. n. __________) RI 1 e RI 2 hanno chiesto l’annullamento degli avvisi di pignoramento provvisori perché PI 1, avendo ceduto alla moglie il proprio credito, non sarebbe più creditore nei loro confronti.

G. Con ordinanza presidenziale 6 giugno 2007 questa Camera non ha concesso ai ricorsi l’effetto sospensivo.

H. Il

17 ottobre 2007 l’Ufficio ha eseguito i pignoramenti provvisori non accertando presso i debitori beni pignorabili. Nel verbale di pignoramento, trasmesso alle parti il 2 novembre 2007, l’Ufficio ha pertanto evidenziato che “provvederà ad emettere un attestato di carenza beni al momento dell’atto di pignoramento divenuto definitivo”.

I. Con ricorsi 13 novembre 2007 RI 1 e RI 2 chiedono l’annullamento dei pignoramenti provvisori. I ricorrenti evidenziano che le pretese del procedente trarrebbero origine da atti delittuosi. Inoltre PI 1 difetterebbe della legittimazione attiva per far valere delle pretese nei loro confronti perché egli avrebbe ceduto alla moglie il proprio credito.

I ricorrenti argomentano infine che l’Ufficio non avrebbe effettuato alcun pignoramento, nemmeno provvisorio, atteso che essi non avrebbero mai sottoscritto il verbale.

L. Con osservazioni 3 dicembre 2007 PI 1 chiede la reiezione del ricorso. L’osservante evidenzia che il pignoramento provvisorio è stato chiesto sulla base delle sentenze di rigetto provvisorio dell’opposizione del Pretore e delle sentenze di questa Camera e che pertanto la contestazione del credito sollevata dai debitori, oltre che infondata, non potrebbe essere considerata nella presente procedura.

In base all’art. 6 della Convenzione di cessione di credito (doc. 1), PI 1 si è impegnato a continuare “a suo nome ma per conto della cessionaria, le procedure e le cause giudiziarie contro __________ e RI 1”. Per questo motivo egli sarebbe personalmente legittimato a continuare le procedure esecutive e le cause giudiziarie in corso.

M. Con osservazioni preliminari del 14 novembre 2007 l’CO 1 evidenzia di aver indicato nel verbale di pignoramento provvisorio che, dopo l’emanazione del giudizio definitivo riferito al credito in esecuzione, potrà essere emesso l’attestato di carenza beni, perché dalle dichiarazioni degli escussi è emerso che essi non dispongono di attivi pignorabili.

N. Con

sentenza del 3 dicembre 2007 (inc. n. __________) questa Camera ha dichiarato inammissibili i ricorsi del 1° giugno 2007 per i motivi che meglio verranno precisati al considerando di diritto n. 3.

Considerato

in diritto:

1.

1.1. Più ricorsi – presentati tanto con atti separati quanto come atto unico e con un solo petitum – formulati contro lo stesso provvedimento dell'organo d'esecuzione forzata o contro una pluralità di atti esecutivi aventi il medesimo oggetto o incentrati sostanzialmente sullo stesso complesso di fatti, possono essere congiunti conformemente agli art. 5 cpv. 1 LPR e 51 LPamm non solo quando sviluppino allegazioni fattuali ed in diritto del medesimo tenore ma anche ove formulino tesi divergenti.

1.2. Il giudizio di congiunzione, che determina la definizione delle vertenze con una sola sentenza, preso nell'ossequio del principio dell'economia processuale, ha natura ordinatoria e può essere pronunciato d'ufficio: le cause congiunte conservano comunque la loro individualità nel senso che i dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente (cfr., tra tante, CEF 16 febbraio 1999 [15.98.225/231] cons. 1a; 4 gennaio 2000 [15.99.174/185/211], cons. 1a; cfr. pure Cometta, Commentario alla LPR, Lugano 1998, n. 2.1.1.a ad art. 5, p. 96 seg., ed i rif. in nota 6).

1.3. I ricorsi 13 novembre 2007 di RI 1 e di RI 2, presentati in un atto unico, in quanto sviluppano allegazioni fattuali e in diritto del medesimo tenore, possono essere congiunti.

2. La cessione di un credito conformemente all’art. 170 cpv. 1 CO provoca, in particolare, il trasferimento dei diritti accessori, tra cui quelli acquisiti nell’esecuzione dal precedente creditore (Bessenich, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 3 e

5 ad art. 77, con rif.; Bodmer, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 23 ad art. 85).

3. Come già evidenziato nella sentenza del 3 dicembre 2007 riferita ai ricorsi del 1° giugno 2007 la Legge esecuzione e fallimento non contiene nessuna norma positiva relativamente alla possibilità o sui presupposti di un cambiamento di creditore (Bessenich, op. cit., ibidem, pag. 604).

Tuttavia, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, quando il procedente cede ad un terzo il proprio credito, l’escusso può contestare il diritto di proseguire l’esecuzione del cedente (premesso che egli non abbia interposto opposizione o che la sua opposizione sia stata rigettata) per il tramite dell’azione di cui

all’art. 85 LEF, postulando la sospensione dell'esecuzione (DTF 96 I 1,3 e 52 III 49 seg.; Bessenich, op. cit., n. 6 ad art. 77; Bodmer, op. cit., n. 23 ad art. 85): non

quindi facendo capo al ricorso dell'art. 17 LEF. L’Ufficio di esecuzione, malgrado l’avvenuta cessione, non può infatti rifiutarsi di dar seguito alla domanda di proseguimento presentata dal creditore procedente, atteso che non é competente per decidere in merito al diritto di quest’ultimo di proseguire l’esecuzione. Il ricorso si rileva dunque inammissibile nella misura in cui lo stesso nega la legittimazione di PI 1 a far valere delle pretese nei confronti degli escussi per il motivo che egli avrebbe ceduto alla moglie il proprio credito.

4. Il ricorso dell’art. 17 LEF all'Autorità di vigilanza cantonale ha per oggetto non l'accertamento con giudizio di merito di un

diritto materiale posto a fondamento di un'esecuzione forzata, bensì il provvedimento di un organo amministrativo. Il ricorso LEF è un istituto di natura amministrativa, il cui scopo è quello di controllare la legalità e la proporzionalità di una misura esecutiva (Cometta, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 1ss. ad art. 17; Cometta, Commentario alla LPR, Lugano 1998, n. 3.c pag. 14s; DTF 109 III 100 cons. 2.).

L'escusso è di conseguenza nella possibilità di ricorrere contro la continuazione dell'esecuzione solo quando il precetto esecutivo è scaduto, non è stata fatta domanda di prosecuzione o l'opposizione non è stata rigettata in via definitiva (cfr. Lebrecht, Basler Kommentar zum SchKG, Vol. II, 1998, n. 6 ad art. 88).

5. La contestazione sollevata dai ricorrenti, secondo cui la pretesa dedotta in esecuzione con i PE n. __________ sarebbe inesistente perché trarrebbe origine da atti delittuosi concerne unicamente una questione di merito, sottratta al potere di cognizione di questa autorità di vigilanza. Tale eccezione avrebbe dovuto essere fatte valere, dopo aver interposto opposizione, nell’ambito della procedura di rigetto dell’opposizione oppure, nella pendente azione di disconoscimento di debito, nell’ipotesi che in concreto ne siano realizzati i presupposti.

6. Per ogni pignoramento viene steso un verbale (atto di pignoramento) sottoscritto dall’ufficiale o dall’impiegato che vi procede (art. 112 cpv. 1 LEF). L’atto di pignoramento dell’art. 112 LEF non deve pertanto essere sottoscritto anche dall’escusso. Questo atto di pignoramento ha comunque unicamente una funzione dichiarativa e il pignoramento viene di regola eseguito con la sottoscrizione da parte dell'escusso o di un suo rappresentante (art. 91 cpv. 1 n. 1 LEF) del verbale per le operazioni di pignoramento (in seguito verbale di pignoramento; cfr. Modulo 6; Jent-Soerensen, Basler Kommentar zum SchKG, Vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 2 e 3 ad art. 112 LEF). Nel caso di specie nell’incarto dellCO 1 figurano i due verbali di pignoramento (detti verbali “interni”), che non sono stati sottoscritti dai debitori RI 1 e RI 2. Questa omissione non comporta però, come parrebbero sostenere i ricorrenti, l’annullabilità dell’atto di pignoramento: infatti, esattamente come nel caso in cui l’ufficio omette di allestire il Modulo 6, l’assenza di sottoscrizione da parte del debitore ha quale unica conseguenza che in caso di contestazione sull’esecuzione del pignoramento sarà compito dell’ufficio dimostrare l’inesattezza dei fatti allegati dall’escusso (Jeandin/Sabeti, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 6 ad art. 112; DTF

73 III 75).

7. I ricorsi 13 novembre 2007 di RI 1 e di RI 2 sono respinti

Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamati gli art. 17, 85, 91 cpv. 1 n. 1, 112 LEF; 170 CO; 5 cpv. 1 LPR; 51 LPamm; 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF

pronuncia:

1. Le procedure dipendenti dai ricorsi 13 novembre 2007 di RI 1, __________, e RI 2, __________, sono congiunte.

2. Il ricorso 13 novembre 2007 di RI 1, __________, è respinto.

2.1. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

3. Il ricorso 13 novembre 2007 di RI 2, __________, è respinto.

3.1. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

4. Intimazione a:

- __________ __________, __________;

- __________ __________, __________

Comunicazione all’CO 1.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.