Debtor's Appeal Against Refusal to Cancel Multiple Enforcement Proceedings Dismissed

Incarto n. 15.2007.113 · Lugano 31 marzo 2008 EC/sc/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser

segretario: · Cassina, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 12 novembre 2007 di

RI 1 contro

l’operato dell’CO 1 nelle esecuzioni n. __________, __________ e __________ promosse contro il ricorrente da

PI 1

in tema di cancellazione di procedure esecutive;

viste le osservazioni 18 dicembre 2007 dell’CO 1;

ritenuto

in fatto:

A. Con PE n. __________ del 19/21 aprile 2004 PI 1 procede contro RI 1 per l’incasso di fr. 557.35 oltre accessori indicando quale titolo di credito “Diverse fatture non pagate - richiesta __________”.

Con PE n. __________ del 20/27 marzo 2006 e con PE n. __________ del 9/16 luglio 2007 PI 1 procede nuovamente contro RI 1 per l’incasso dello stesso credito di originari fr. 557.35.

A tutte e tre i precetti esecutivi l’escusso ha interposto opposizione.

B. Con scritto 15 ottobre 2007 RI 1 ha chiesto all’CO 1 la cancellazione delle esecuzioni n. __________ n. __________ e n. __________ perché la creditrice avrebbe dichiarato di ritirarle.

C. Con scritto del 16 ottobre 2007 l’Ufficio ha respinto la richiesta dell’escusso perché la cancellazione può essere effettuata unicamente a richiesta del creditore, cosa che in concreto non sarebbe avvenuta.

D. Il 29 ottobre 2007 RI 1 chiede ancora, con motivazioni che se del caso saranno riprese in seguito, la cancellazione delle esecuzioni.

E. Con provvedimento 30 ottobre 2007 l’CO 1 ha ribadito la sua precedente decisione e ha nuovamente respinto la richiesta del ricorrente.

F. Con ricorso 12 novembre 2007 RI 1 chiede la cancellazione delle esecuzioni n. __________, n. __________ e n. __________. Egli evidenzia che nell’autunno del 2002 sarebbe sorto con la __________ un litigio riguardo alla fatturazione di prestazioni di telecomunicazione. Le sue rimostranze telefoniche non avrebbero sortito alcun effetto e __________ avrebbe conferito mandato di incasso a PI 1, la quale procede contro di lui con i tre noti precetti.

Il 19 luglio 2007 il ricorrente avrebbe contattato PI 1, facendole notare che per ben tre volte essa ha avviato una procedura esecutiva per lo stesso credito senza poi richiedere il rigetto dell’opposizione. Il 13 agosto 2007 il ricorrente avrebbe convenuto telefonicamente con PI 1 che quest’ultima avrebbe ritirato le esecuzioni, avrebbe rinunciato alle spese e gli avrebbe inviato un nuovo conteggio che tenesse conto delle sue contestazioni. Il 12 settembre 2007 RI 1 avrebbe confermato per lettera raccomandata a PI 1 il contenuto di questo accordo. In tale scritto egli avrebbe chiesto alla procedente, in caso di disaccordo, di informarlo entro 5 giorni. Non avendo ricevuto alcuna risposta, a mente del ricorrente l’accordo sarebbe valido e di conseguenza PI 1 avrebbe validamente ritirato le esecuzioni, che l’Ufficio doveva cancellare.

Considerato che PI 1 ha già avviato contro di lui ben quattro procedure esecutive per l’incasso dello stesso credito e che numerose volte la stessa ha fatto ricorso alla minaccia di avviarne delle altre, a mente dell’escusso la procedente vorrebbe ottenere il pagamento di una somma contestata senza ricorrere alla procedura di rigetto dell’opposizione. Tormentando il debitore con procedure esecutive non continuate e intimidendolo con la minaccia di avviarne delle ulteriori, la creditrice farebbe uso abusivo del proprio diritto di ricorrere alla procedura esecutiva.

La norma secondo cui un’esecuzione, anche se sospesa da opposizione, può essere comunicata a terzi per un periodo di cinque anni dalla chiusura del procedimento cagiona danno all’escusso e viola l’art. 13 Cost. L’art. 8a LEF violerebbe anche l’art. 8 CEDU, che impone il rispetto della vita privata, nella misura in cui viene permessa la comunicazione a terzi di un’esecuzione senza che il creditore debba dimostrare o perlomeno rendere verosimile la propria pretesa. La circostanza poi che l’escusso può essere considerato un cattivo pagatore senza aver potuto adire un tribunale e questo solo perché egli ha interposto opposizione, violerebbe poi l’art. 6 CEDU, che dispone l’accesso ad un tribunale per determinare i diritti e i doveri di carattere civile.

G. Con osservazioni

18 dicembre 2007 l’CO 1 chiede che il ricorso venga respinto con motivazioni che, se del caso, saranno riprese in seguito.

Considerato

in diritto:

1. L’art. 8a LEF stabilisce il diritto dei terzi alla consultazione dei verbali e dei registri degli uffici d’esecuzione e degli uffici dei fallimenti. Questa norma, al capoverso 3 lett. c, stabilisce che gli uffici non possono dar notizia a terzi circa procedimenti esecutivi per i quali il creditore ha ritirato l'esecuzione. Il ritiro dell’esecuzione deve avvenire per mezzo di una dichiarazione di volontà del creditore chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione. Il ritiro dell’esecuzione in principio può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Nel caso concreto agli atti vi è unicamente lo scritto trasmesso da RI

1 a PI 1 il 12 settembre 2007: questo scritto, allestito dal debitore, non costituisce una dichiarazione del creditore nel senso appena esposto. Per questo motivo, non essendoci una formale dichiarazione di ritiro dell'esecuzione da parte del creditore, il capoverso 3 lett. c dell’art. 8a LEF non trova applicazione.

2.1. PI 1 ha fatto emettere contro il ricorrente il 9 luglio 2007 un precetto esecutivo per l’importo di fr. 577.35 oltre accessori, indicando quale titolo di credito “Diverse fatture non pagate - richiesta __________ __________” (doc. 8). PI 1n precedenza la creditrice aveva fatto spiccare dall’ CO 1 altri due precetti esecutivi per la stessa somma e la stessa causa di credito (cfr. doc. 6 e 7).

Il ricorrente si aggrava contro l’emissione di questi tre precetti, allegando che il fatto di reiterare con i precetti e di minacciare di farne emettere dei nuovi per incassare dei crediti senza ricorrere poi alla procedura di rigetto dell’opposizione raffigura un abuso di diritto.

2.2. In virtù dell’art. 8a cpv. 3 lett. a LEF gli uffici non possono dar notizia a terzi circa procedimenti esecutivi nulli o annullati a seguito d’impugnazione o di decisione giudiziale. Gli uffici, su richiesta dell’escusso (Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 40 ad art. 8a), devono constatare d’ufficio la nullità dell’esecuzione, senza che prima sia necessaria una decisione dell’autorità di vigilanza (cfr. Peter, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 24 ad art. 8a). Tra i casi di nullità ai sensi dell’art. 8a cpv. 3 lett. a LEF viene annoverata anche l’ipotesi dell’esecuzione manifestamente abusiva, ossia che persegue scopi che non hanno la minima relazione con l’istituto dell’esecuzione, in specie per angariare deliberatamente l'escusso o per frivolezza (DTF

115 III 21, cons. 3b; Gilliéron, op. cit., n. 36 ad art. 8a). L’ufficio di esecuzione non può – e non deve – sostituirsi al giudice, potendo intervenire solo in casi “del tutto eccezionali”, senza facoltà di indagare sull’origine del credito (DTF 115 III 21 s., cons. 3b e 3c). La protezione della legge può essere rifiutata unicamente in caso di abuso manifesto di un diritto (art. 2 cpv. 2 CC), principio che va interpretato in modo particolarmente restrittivo in materia esecutiva, visto il limitato potere di cognizione dell’ufficio di esecuzione (Cometta, Il giudice del diritto esecutivo e il principio della buona fede, in: SJZ 1991, p.

297 ss.; Wüthrich/Schoch, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 15 ad art. 69; CEF 30 ottobre 2001 [15.01.275]) e l’esistenza di mezzi di diritto a favore dell’escusso per difendere i propri interessi (art. 85 e 85a LEF; azione di accertamento dell’inesistenza di un credito: DTF 125 III 149 ss.).

2.3. L’inoltro di diverse esecuzioni per lo stesso credito è inammissibile soltanto se il creditore ha già chiesto il proseguimento in una delle esecuzioni precedenti o è in grado di chiederlo (DTF 100 III 42 s.). Nel caso di specie tutte le esecuzioni sono state sospese da opposizione e quindi nessuna delle stesse poteva essere proseguita. Inoltre la procedente ha richiesto l’emissione del PE n. __________ quando l’esecuzione promossa con il PE n. __________ non poteva più essere continuata per decorrenza del termine annuale dell’art. 88 cpv. 2 LEF e l’emissione del PE n. __________ quando anche l’esecuzione promossa con il PE n. ____________________ era oramai perenta. In queste circostanze le domande di esecuzione della resistente non appaiono manifestamente abusive. Il ricorrente deve pertanto essere rinviato a far valere le proprie ragioni mediante un’azione ordinaria di accertamento dell’inesistenza del credito posto in esecuzione (DTF 128 III

334 e segg.).

3. Il ricorso previsto dall'art. 17 LEF è un rimedio giuridico rivolto all'autorità di vigilanza avente per oggetto un provvedimento della procedura esecutiva, ovvero una decisione. Il ricorso LEF è un istituto di natura amministrativa, il cui scopo è quello di controllare la legalità e la proporzionalità di una misura esecutiva (Cometta, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 1ss. ad art. 17; Cometta, Commentario alla LPR, Lugano 1998, n. 3.c pag. 14s; DTF 109 III 100 cons. 2.). Secondo dottrina e giurisprudenza, per decisione s’intende ogni atto individuale e concreto, compiuto da un organo d'esecuzione forzata in virtù del suo potere pubblico, che permette la prosecuzione dell'esecuzione con effetti verso l'esterno (DTF 116 III 93, cons. 1; Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Basilea/Ginevra/Monaco 2000, n. 46 ad art. 17 LEF; Erard, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/ Monaco

2005, n. 10 ad art. 17). A questo riguardo è di tutta evidenza che la questione di principio sollevata dal ricorrente secondo cui l’art.

8a LEF violerebbe l’art. 13 Cost., l’art. 6 CEDU e l’art. 8 CEDU non può essere fatta valere con un ricorso ai sensi dell’art. 17 LEF, concernendo una questione sottratta al potere di cognizione di questa autorità di vigilanza.

4. Il ricorso 12 novembre 2007 di RI 1, __________, è respinto.

Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a, 62 cpv. 2 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamati gli art. 8a, 17, 19, 88 cpv. 2 LEF; 61 cpv. 2 lett. a, 62 cpv. 2 OTLEF;

pronuncia

1. Il ricorso 12 novembre 2007 di RI 1, __________, è respinto.

2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

3.Intimazione a:

- RI 1, __________

-PI 1, __________; Comunicazione all’CO 1.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.