Appeal of Bankruptcy Order Dismissed for Lack of Formal Defect

Incarto n. 15.2006.46 · Lugano 13 giugno 2006 CJ/sc/rgc · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser

segretario: · Jaques

statuendo sul ricorso 31 marzo 2006 di

1. RI 1 2. RI 2 contro

l¿operato dell¿CO 1, e meglio contro la comminatoria di fallimento emessa nell¿esecuzione n° __________ promossa contro RI 1 da

PI 1 rappr. dall¿ RA 1

viste le osservazioni 12 aprile 2006 dei procedenti e 18 aprile 2006 dell¿CO 1;

esaminati atti e documenti

ritenuto in fatto e considerato in diritto:

1. La legittimazione di RI 2 a ricorrere contro la comminatoria di fallimento è dubbia, siccome essa non risulta escussa nella procedura in oggetto e, malgrado sia coniuge dell¿escusso, non avrebbe comunque avuto

diritto alla notifica del precetto esecutivo, l¿art. 153 cpv. 2 lett. b LEF non essendo applicabile nelle esecuzioni ordinarie in via di pignoramento o di fallimento (cfr. CEF 12 agosto 2004 [15.04.85]; 30 ottobre 2002 [15.02.112]). Visto l¿esito del ricorso, la questione può però essere lasciata aperta.

2. Può essere formulato ricorso all'autorità di vigilanza contro la

notifica della comminatoria di fallimento unicamente per ragioni formali (cfr. Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz

betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, Zurigo 1997/99, n. 3 ad art. 160; Ottomann, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998, n. 6 ad art. 160; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 18 ad art. 160 LEF), ad esempio quando:

¿ l'escusso reputa di non essere soggetto all'esecuzione ordinaria di fallimento (art. 39 e 40 LEF);

¿ l'esecuzione è riferita a prestazioni fondate sul diritto pubblico (art. 43 LEF);

¿ è pendente azione di disconoscimento di debito conseguente a decisione di rigetto provvisorio dell'opposizione;

¿ la decisione (sommaria o di merito) che rigetta l'opposizione non è ancora esecutiva;

¿ l'escusso sostiene che la comminatoria di fallimento è stata emessa da un ufficio d'esecuzione territorialmente incompetente (DTF118 III 6; 96 III 33 cons. 2);

Per questioni di merito la via del ricorso è preclusa.

2.1. Nel caso concreto iricorrenti allegano che il contratto di locazione sul quale i procedenti fondano l¿esecuzione riguarda la loro sfera privata e che la comminatoria di fallimento non avrebbe niente a che fare con tale rapporto giuridico.

2.2. RI

1 pare, a torto, ritenere che la via del fallimento sia aperta solo per i crediti risultanti dalla sua attività commerciale. Orbene, il criterio determinante ai sensi dell¿art. 39 LEF è soltanto il fatto che l¿escusso sia iscritto a registro di commercio in una delle qualità enumerate in questa norma, a prescindere dal carattere privato o commerciale del credito posto in esecuzione (cfr. DTF 120 III 4; Acocella, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 4 ad art. 39; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 25 ad art. 39; Rigot, Commentaire

romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 11 ad art. 39). In concreto, RI 1 risulta iscritto a registro di commercio dal

14 marzo 2006 quale titolare della ditta individuale ¿__________¿, ossia prima della domanda di continuazione dell¿esecuzione

(datata 16 marzo 2006 e giunta all¿Ufficio il 20 marzo). La scelta della via del fallimento è stata pertanto corretta.

2.3. I ricorrenti affermano inoltre di aver interposto opposizione contro il precetto esecuzione con scritto 17 febbraio 2006. Nelle sue osservazioni, l¿Ufficio rileva a ragione che tale scritto non può essere considerato opposizione ai sensi dell¿art. 74 LEF, perché i ricorrenti non si sono opposti all¿esecuzione, ma si sono limitati a comunicare all¿Ufficio che a causa della temporanea insolvibilità del loro datore di lavoro, non erano in grado di pagare l¿affitto, chiedendo che fosse concessa loro la facoltà di pagare il debito a rate (cfr. Bessenich, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 5 ad art. 75).

2.4. Nell¿atto ricorsuale, i ricorrenti ribadiscono la loro richiesta di rateazione del debito, proponendo questa volta un piano di pagamenti in 12 rate mensili di fr. 500.--, dopo deduzione della cauzione di fr. 2'500.--. Sennonché la facoltà di differimento della realizzazione prevista all¿art. 123 LEF al quale i ricorrenti sembrano alludere non è data nell¿esecuzione in via di fallimento (DTF 30 I 739; Gilliéron, op. cit., n. 10 ad art. 123).

2.5. Nel ricorso vengono menzionati reclami circa il carente funzionamento dell¿acqua, problemi di riscaldamento e fessure nei muri. Si tratta di censure di merito, le quali, come richiamato sopra, non possono essere fatte valere nell'ambito della procedura di ricorso ai sensi dell¿art. 17 LEF.

2.6. La comminatoria di fallimento in esame è per il resto conforme alle norme di

diritto esecutivo.

3. Il ricorso va pertanto respinto.

Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).

Richiamati gli art. 17, 20*a*, 41, 74, 123, 166 LEF; 61, 62 OTLEF;

pronuncia:

1. Il ricorso 31 marzo 2006 di RI 1 e RI 2, __________, è respinto.

2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello, in conformità dell'art. 19 LEF.

4. Intimazione a: ¿ RI 1 e RI 2, __________;

¿ avv. RA 1, __________.

Comunicazione all¿CO 1.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d¿appello quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario