Commissioner Discipline Dismissed in Moratorium Dispute

Incarto n. 15.2006.118 · Lugano 20 dicembre 2007 CJ/sc/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser

segretario: · Jaques

statuendo nel procedimento disciplinare (art. 14 cpv.

2 LEF) promosso -in seguito a segnalazioni 19 ottobre e 13 novembre 2006- nei confronti di

avv. DN 1 CO 1 Lugano;

nella sua qualità di commissario nella procedura di moratoria concordataria relativa a

PI 1;

considerato in fatto e

ritenuto in diritto:

che già il 10 aprile 2006 i signori DE 2, amministratore unico, e DE 1, azionista delle società allora in moratoria concordataria __________, __________, avevano interposto ricorso a questa Camera, muovendo nei confronti __________ DN 1 numerosi addebiti relativamente all'attività da lui svolta di commissario in quelle procedure, chiedendone l'allontanamento, rispettivamente la rimozione dall'incarico;

che questa Camera, esperita l'istruttoria del caso, si è pronunciata il 5 ottobre 2006, dichiarando che al procedimento disciplinare nei confronti del commissario non veniva dato seguito;

che in data 18 ottobre 2006 il Pretore di __________ ha revocato le moratorie concordatarie nei confronti delle tre ditte;

che con il presente ulteriore ricorso, gli stessi denuncianti sottopongono alla Camera un contratto sottoscritto dall'avv. DN 1 per conto di PI 1 con tale __________ con cui la prima cedeva in locazione alla seconda società (con diritto d'acquisto) una macchina pallinatrice __________ per fr. 6'000.- mensili, *canone corrispondente al valore di acquisto dell'inventario locato, pari a fr. 360'000.- rateizzato sull'arco di 5 anni;*

che i denuncianti considerano di tale contratto prezzo e durata ridicoli, tenuto conto che il valore di mercato della macchina sarebbe di fr. 1'000'000.-;

che con osservazioni 27 ottobre 2006 DN 1 ha anzitutto rilevato l'irricevibilità del ricorso in quanto formulato successivamente alla revoca della moratoria concordataria di PI 1, ossia quando egli non era ormai più commissario della moratoria, pur ammettendo di aver sottoscritto quel contratto in data 13 ottobre, ossia dopo l'udienza di discussione dell'istanza di revoca della moratoria (tenutasi due giorni prima), ma precedentemente al decreto che l'ha accolta, tempo in cui era ancora *nel pieno diritto di agire come ha agito;*

che, nel merito e a titolo aggiuntivo, egli puntualizza le caratteristiche del contratto, segnatamente la sua durata (di mese in mese con rinnovo tacito), il fatto che la conduttrice fosse informata che controparte aveva rivendicato la proprietà della macchina nei confronti della massa fallimentare __________ da cui una situazione conosciuta di incertezza giuridica e la condizione per cui l'immissione in possesso dei beni locati sarebbe avvenuta solo dopo il pagamento di una garanzia di fr. 18'000.-;

che pertanto non v'erano rischi per la società locatrice, ma semmai l'occasione per creare liquidità, osservando come fino a quel momento la conduttrice non avesse comunque preso possesso della macchina, avendo addirittura chiesto la retrocessione degli importi già pagati, segnatamente la garanzia e un canone di locazione;

che, interpellato dalla Camera, DN 1 -con scritto 10 novembre 2006- ha osservato tra l'altro che il contratto dev'essere inteso nel senso che il diritto d'acquisto sarebbe valido finché fosse in vigore la locazione, che il valore dell'inventario -non determinato peritalmentecorrisponde da tempo alla cifra da tutti riconosciuta (compreso DE 1) e che comunque egli avrebbe dovuto chiedere l'autorizzazione del giudice per poter alienare il bene;

che i denuncianti hanno formulato una seconda segnalazione nei confronti del commissario, poiché *non pago del pasticcio combinato con il contratto 13 ottobre 2006 tra la PI 1 e la __________, si è permesso di sottoporre alla firma di quest'ultima un nuovo contratto -a dir poco demenzialecon falsa data (13 ottobre 2006) e contenente delle clausole talmente assurde da non meritare manco un commento";*

che la bozza di contratto allegata dai denuncianti è una versione modificata del contratto di locazione di cui già s'è detto (destinata a sostituirlo), laddove il prezzo della macchina riferito al diritto d'acquisto -contrariamente a quanto apparirebbe dalla denunciaresta fissato in fr. 400'000.-, mentre fra i sottoscrittori del previsto accordo figurano anche DE 1 personalmente e l'Ufficiale dei fallimenti di __________;

che con osservazioni 17 novembre 2006 DN 1 ha comunicato alla Camera -ciò che peraltro era già stato esperito presso i rispettivi uffici dei fallimentiche l'Ufficio di __________ aveva assegnato un termine alla massa fallimentare __________ __________ per eventualmente promuovere azione di contestazione della rivendicazione di proprietà, formulata da PI 1, e per essa dallo stesso commissario;

che con ulteriore scritto 1° dicembre 2006, rispondendo a domande della Camera, egli insiste sulla correttezza del suo agire, confermando che la bozza di contratto non è mai stata firmata dalle parti e da chi comunque avrebbe dovuto approvarla;

che, in conformità con l'art. 14 LEF, l'Autorità cantonale di vigilanza esercita il potere disciplinare su tutti gli organi d'esecuzione forzata (art. 11 LALEF), compreso il commissario in una procedura di moratoria concordataria (art. 14 e

295 cpv. 3 LEF). Il procedimento disciplinare ha quale funzione il mantenimento dell’ordine, così come la salvaguardia della considerazione nei confronti delle autorità e la fiducia nelle stesse. Le misure disciplinari mirano a garantire, dal punto di vista sia preventivo che repressivo, il corretto adempimento dei rispettivi obblighi da parte degli organi sottoposti al potere disciplinare (Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, N. 12-13 ad art. 14 LEF);

che il procedimento disciplinare è retto nel nostro Cantone dalla LPR (art. 11 cpv. 2 LALEF), tanto per i funzionari e gli impiegati dello Stato (art. 2 cpv. 3 LALEF), quanto per gli organi di esecuzione e fallimento non sottoposti alla LORD (art. 7 LALEF); può essere promosso d'ufficio dall'Autorità cantonale di vigilanza o su segnalazione/denuncia di ogni interessato al corretto funzionamento del diritto esecutivo federale (Cometta, Commentario alla LPR, Lugano 1998, n. 2.5.a-b ad art. 3, p. 86). Giusta l’art.

14 cpv. 2 LEF nei confronti dell’ufficiale di esecuzione e fallimenti, o di un funzionario possono essere prese le misure disciplinari seguenti: l’ammonimento, la multa sino a 1'000 franchi, la sospensione dall’ufficio per una durata non maggiore di sei mesi, la destituzione. Il commissario di un concordato è passibile delle medesime sanzioni; non può essere destituito, ma gli può essere revocato il mandato (Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. IV, Losanna 2003, n. 37 ad art. 295);

che, mentre il catalogo delle misure disciplinari è puntuale ed esaustivo, i fatti costitutivi di infrazione disciplinare non sono definiti nella legge: in senso generale, è passibile di sanzione disciplinare ogni violazione dei doveri di funzione (ancorché commessa fuori dagli orari di servizio) e ogni violazione dei doveri particolari imposti da una corretta applicazione del diritto

esecutivo, comprese eventuali direttive impartite dalle autorità di vigilanza (Gilliéron, op. cit., vol. I, Losanna

1999, n. 32 ad art. 14). Nell'ambito disciplinare vige tuttavia il principio di opportunità secondo cui non ogni violazione dei doveri di funzione dev'essere sanzionata (Emmel, in Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 10 ad art. 14);

che, sebbene la legge non lo precisi, la colpa è un presupposto essenziale dell'intervento disciplinare (Gilliéron, op. cit., n. 14 e 32 ad art. 14; Emmel, op. cit., n. 8 ad art. 14; Lorandi, op. cit., n. 33 e 36 ad art. 14);

che la sanzione disciplinare deve inoltre rispettare il principio della proporzionalità, ciò che significa che, da una parte, essa deve essere idonea a garantire l’osservanza dei doveri di servizio, la corretta ed efficace esecuzione delle mansioni pubbliche, nonché la salvaguardia della fiducia nell’amministrazione, e dall’altra, dev'essere commisurata alla gravità oggettiva dell’infrazione e al grado di colpa dell’agente (Lorandi, op. cit., n. 40 ad art. 14; Dallèves, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 4 ad art. 14);

che, in generale, sanzioni disciplinari possono essere inflitte fintanto che la persona da sanzionare detiene una funzione ufficiale (Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4a ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2002, n. 1191; Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Basilea/Ginevra/Monaco 2000, n. 37 ad art. 14). Non si può tuttavia escludere che, a dipendenza della natura di tale funzione, la sanzione possa essere applicata anche se l’infrazione disciplinare è stata commessa durante il periodo in cui la persona da sanzionare deteneva una funzione ufficiale giunta a termine (Emmel, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 8 ad art. 14);

che, in concreto, la revoca della moratoria concordataria (art. 295 cpv. 5 LEF) e quindi la fine della funzione specifica svolta DN 1 sono diventate effettive con la pubblicazione della revoca (Gani, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 23 ad art. 295), sotto riserva della concessione di un effetto sospensivo a un eventuale ricorso contro la decisione di revoca;

che tuttavia, non occorre definire se DN 1 sia o no passibile di sanzione, dal momento che non v'è prova che, approvando l'idea del contratto in esame o potendo esserne anche il promotore, egli abbia contravvenuto a doveri di funzione o abbia violato doveri imposti da una corretta applicazione del

diritto esecutivo;

che in particolare non v'è prova che il contratto sia stato concluso, prova ne sia che il dissenso DE 1 avrebbe in ogni modo potuto essere fattivamente espresso non sottoscrivendo quell'atto, così come peraltro si suppone che abbia fatto; né v'è prova che egli abbia agito in quell'ambito in modo da nuocere alla società di cui era commissario nella fase di moratoria concordataria, ovvero contravvenendo al mandato affidatogli;

che non vi sono pertanto motivi per procedere nei confronti DN 1, laddove dev'essere osservato, almeno di transenna, che le critiche dei denunciati non sono state di nessuna efficacia, data la loro sommarietà e genericità.

Motivi per i quali,

richiamati gli art. 14 cpv. 2 LEF, 11 LALEF, 16 e

17 LPR,

pronuncia:

1. Al procedimento dipendente dalle segnalazioni 19 ottobre e 13 novembre 2006 dei signori DE 1 e DE 2 nei confronti DN 1, nella sua veste di commissario nella procedura concordataria PI 1, non è dato seguito.

2. Non si prelevano spese.

3. Intimazione a: DN 1;

- Dipartimento delle istituzioni, Divisione

della giustizia, Bellinzona;

DE 1;

DE

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria

*Conto la presente decisione -a norma dell'art. 72 e segg. LTF- è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 giorni dalla notificazione.*