Appeal Regarding Inclusion of Subrogated Mortgage Claim in Distribution Plan

Incarto n. 15.2005.149 · Lugano 4 aprile 2006 CJ/sc/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser

segretario: · Jaques

statuendo sul ricorso 19 dicembre 2005 di

1. RI 1 2. CE 1 composta di: RI 2 RI 3 RI 4 tutti rappr. dall¿ RA 1 contro

l¿operato dell¿CO 1 e meglio contro lo stato di riparto allestito il 6 dicembre 2005 nella procedura di realizzazione di pegno n° __________ promossa da

__________, __________

contro

PI 1

procedura che concerne anche

PI 2 PI 3

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto

in fatto:

A. Il 12 agosto 2005, RI 1 e gli altri eredi CE 1 hanno notificato un credito di fr. 62'100.--, oltre gli interessi scalari dal 1° dicembre 2000 su fr. 100'000.--, nella procedura di realizzazione di un pegno gravante il fondo part. n° __________ RFD di __________ e una quota di comproprietà di 2/10 della proprietà coattiva del fondo part. n° __________ RFD di __________, promossa dalla __________ contro PI 1 (doc. I). Le parti ricorrenti hanno precisato che il credito notificato era garantito da ipoteche di primo e terzo rango, in quanto esse sarebbero state surrogate nei diritti della banca procedente, alla quale avrebbero versato l¿importo di fr. 100'000.-- per evitare un precedente incanto nella medesima procedura esecutiva, poi sospeso in seguito alla concessione all¿escusso di una moratoria concordataria.

B. Il

26 agosto 2005, l¿CO 1 ha chiesto alle parti ricorrenti di comprovare la loro pretesa, con la produzione delle relative cartelle ipotecarie di primo e terzo grado, pena l¿esclusione dall¿elenco oneri (doc. L). In risposta, le ricorrenti, il 29 agosto 2005, hanno precisato di avvalersi della surrogazione di cui all¿art. 110 CO, limitatamente all¿importo di fr. 62'100.--, oltre gli interessi scalari dal 1° dicembre 2000 su fr. 100'000.--, tenuto conto dell¿accordo 8 maggio 2003 intervenuto tra l¿escusso e le ricorrenti davanti alla Pretura di __________, secondo cui l¿importo di fr. 100'000.-- dovuto dal primo alle ricorrenti è stato parzialmente compensato con il canone non pagato da queste ultime per la locazione del fondo da realizzare (doc. M). Il 5 settembre 2005, l¿CO 1 ha comunicato alle ricorrenti di non aver inserito il loro credito nell¿elenco oneri, in quanto non garantito da pegno (doc. O).

C. Il 7 settembre 2005, i fondi dell¿escusso sono stati aggiudicati al prezzo di fr. 655'000.-- a RI 1 e __________.

D. Il 6 dicembre 2005, l¿Ufficio ha allestito lo stato di riparto, nel quale non ha inserito il credito vantato dai ricorrenti.

E. RI 1 e gli eredi CE 1 ricorrono contro tale atto, chiedendone la modifica nel senso che venga iscritto il loro credito di fr. 62'100.--, che ribadiscono essere garantito da pegno in seguito a surrogazione giusta l¿art. 110 CO.

F. Sulle osservazioni 12 gennaio 2006 dell¿PI 2, 13 gennaio 2006 del PI 3 e 22 dicembre 2005/27 gennaio 2006 dell¿CO 1 si dirà, se del caso, nei seguenti considerandi.

considerando

in diritto:

1. Giusta l¿art. 140 LEF (applicabile alla procedura di realizzazione di pegno immobiliare per il rinvio dell¿art. 156 cpv. 1 LEF), l¿ufficiale constata prima dell¿incanto, in base alle insinuazioni presentate dagli aventi diritto e all¿estratto del registro fondiario, gli oneri gravanti il fondo. Le pretese insinuate tardivamente o che non implicano oneri reali per il fondo non sono menzionate nell'elenco. L'ufficio avvisa immediatamente i titolari della loro esclusione, richiamando loro il diritto di ricorso (art.

17 LEF) entro i termini legali (art. 36 cpv. 1 RFF, per il rinvio dell¿art. 102 RFF; Piotet, Poursuite et faillite, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 13 e 27, 1° trattino, ad art. 140).

Nel caso concreto, le parti ricorrenti non hanno tempestivamente contestato l¿elenco oneri, né con ricorso (art. 17 LEF) né con opposizione (art. 140 cpv. 2 LEF). La decisione dell¿CO 1 di considerare non garantito da pegno il credito che hanno insinuato è pertanto definitiva.

2. In effetti, i crediti accertati definitivamente nell¿elenco oneri non possono più essere contestati allo stadio del riparto da chi avrebbe potuto farlo nella procedura di appuramento degli oneri (cfr. art. 43 cpv. 1 RFF ¿ per il rinvio dell¿art. 102 RFF ¿ e 112 cpv. 1 RFF; DTF 99 III 70; CEF 6 agosto 2003 [15.03.97], Jaeger/Walder/ Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 14 ad art. 148 al quale rinvia il n. 28 ad art. 157; Gilliéron, op. cit., n. 149 e 152 ad art. 140 e n. 22 ad art. 157; cfr. pure Bernheim/ Känzig, Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. II, n. 46 e 50 ad art. 157). Più generalmente, l¿elenco oneri non può più essere modificato dopo la scadenza del termine di opposizione (art. 140 cpv. 2 LEF) o di ricorso (art. 17 LEF) (cfr. Piotet, op. cit., n. 15 ad art. 138 e 36 ad art. 140), nemmeno con l¿aggiunta di pretese che non vi figurano, salvo in casi eccezionali, ad esempio se l¿Ufficio ha violato una norma di procedura imperativa che comporta la nullità assoluta del provvedimento (cfr. art. 22 LEF; DTF 120 III 23, cons. 1), in particolare in caso di mancata comunicazione dell¿avviso speciale dell¿art. 139 LEF (cfr. Gilliéron, op. cit., n. 152 ad art. 140), se la decisione non è chiara sull¿importo o il rango di un credito (cfr. DTF97 III 39 ss.), oppure, in alcune ipotesi, se i rapporti giuridici si sono modificati in seguito a un fatto successivo all¿entrata in forza dell¿elenco oneri (cambiamento di titolarità di un credito iscrittovi, estinzione, ecc., cfr. Jent-Sørensen, Die Rechtsdurchsetzung bei der Grundstückverwertung in der Spezialexekution, tesi Zurigo 2003, n. 669 ss.). Una semplice omissione ¿ seppur colpevole ¿ dell¿Ufficio non è un motivo di modifica qualora il ricorrente, facendo prova della dovuta attenzione, avrebbe potuto scoprirla e far correggere l¿irregolarità interponendo ricorso (DTF 120 III 24, cons. 3).

Nel caso concreto, le parti ricorrenti non hanno dimostrato l¿esistenza di un motivo eccezionale che avesse autorizzato l¿CO 1 a iscrivere nello stato di riparto un credito non indicato nell¿elenco oneri. Dalle loro allegazioni risulta in particolare che esse hanno tempestivamente avuto conoscenza della decisione dell¿Ufficio di non iscrivere la pretesa nell¿elenco oneri e che l¿asserita surrogazione si è prodotta prima della scadenza del termine per insinuare i crediti.

3. Invero, le ricorrenti non contestano l¿esistenza, l¿importo o il rango dei diritti iscritti nell¿elenco oneri e nello stato di riparto, ma la legittimazione della banca procedente per quanto concerne una parte del pegno immobiliare iscritto in primo rango, sostenendo che il pegno spetterebbe loro nella misura di fr. 62'100.-- in seguito ad un¿asserita surrogazione fondata sull¿art. 110 CO. Orbene, secondo il Tribunale federale e una parte della dottrina, l¿elenco oneri e lo stato di riparto non accerterebbero definitivamente la titolarità dei diritti che vi sono iscritti, dal momento che, nell¿ipotesi in cui sorga una controversia tra la persona indicata nell¿atto e un terzo sulla questione della titolarità, la questione non dovrebbe essere risolta nella procedura di accertamento degli oneri, ma i contendenti dovrebbero essere rinviati alla sede civile ordinaria, senza possibilità per l¿Ufficio di fissare loro un termine con questo scopo, e nel frattempo, qualora lo stato di riparto sia diventato definitivo, l¿Ufficio sarebbe tenuto a procedere al deposito del dividendo ai sensi degli art. 168 CO o 9 LEF (cfr. DTF 87 III 68 ss.; Gilliéron, op. cit., n. 133 ad art. 140; Jent-Sørensen, op. cit., n. 415, nota 1025, e n. 529, con rif.). Secondo questa concezione, il carattere definitivo dell¿elenco oneri non costituirebbe così un motivo di reiezione della richiesta delle ricorrenti. Non è tuttavia necessario pronunciarsi sulla questione in questa sede. Va infatti rilevato che, in ogni caso, la competenza per dirimere le contestazioni relative alla titolarità dei crediti iscritti nell¿elenco oneri e nello stato di riparto non spetta alle autorità di esecuzione forzata, bensì alle autorità giudiziarie, siano esse quelle previste dall¿art. 140 LEF oppure quelle competenti nelle procedure civili ordinarie. Non compete pertanto a questa Camera, nella sua veste di autorità di vigilanza, di pronunciarsi sulla richiesta delle parti ricorrenti.

4. Il ricorso va pertanto respinto.

Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).

richiamati gli art. 17, 20a, 140 LEF, 36, 43, 102, 112 RFF, 110 CO, art. 61 e 62 OTLEF;

pronuncia:

1. Il ricorso 19 dicembre 2005 presentato da RI 1, __________, e dagli CE 1 è respinto.

2. Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d¿appello, in conformità dell¿art. 19 LEF.

4. Intimazione a: ¿ avv. dott. RA 1, __________;

¿ PI 1, __________;

¿ __________, __________;

¿ PI 2, sede;

¿ PI 3, sede.

Comunicazione all¿CO 1.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d¿appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario