Creditor Challenge to Distribution Schedule in Property Execution Regarding Unseized Mortgage Note

Incarto n. 15.2005.101 · Lugano 17 novembre 2005 CJ/sc/rgc · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser

segretario: · Jaques

statuendo sul ricorso 17 agosto 2005 di

RI 1 rappr. dall’ RA 1 contro

l’operato dell’CO 1 e meglio contro lo stato di riparto depositato l’8 agosto 2005 nella procedura di realizzazione della PPP __________ del fondo base mapp. n° __________ RFD di __________ dipendente da due esecuzioni in via di pignoramento, tra cui l’esecuzione n° __________ promossa dalla ricorrente contro

PI 1 ;

viste le osservazioni 7 settembre 2005 dell’CO 1;

esaminati atti e documenti;

ritenuto in fatto e considerato in diritto:

che l’8 agosto 2005, l’CO 1 ha depositato lo stato di riparto relativo alla PPP __________ del fondo base mapp. n° __________ RFD __________, che prevede in particolare il versamento di fr. 90'750.-- a favore del “portatore” della cartella ipotecaria di 1° grado di nominali fr. 75'000.--, e di fr. 10'463,50 a favore della ricorrente per la sua pretesa di fr. 170'033,15 fatta valere con un’esecuzione in via di pignoramento (a convalida del sequestro del fondo decretato il 19 maggio 2003);

che il 16 agosto 2005, la ricorrente ha contestato lo stato di riparto, chiedendo che l’importo di fr. 90'750.-- le fosse versato in aggiunta a quello di fr. 10'463,50;

che la ricorrente fa valere che il portatore della cartella di primo rango sarebbe il debitore stesso, fatto di cui essa sarebbe venuta a conoscenza solo il 4 luglio 2005, ossia dopo l’asta del fondo;

che giusta l’art. 815 CC, quando un titolo di pegno anteriore non è stato utilizzato, il ricavo del pegno, in caso di realizzazione, è attribuito ai creditori pignoratizi effettivi secondo il loro grado, senza riguardo ai posti rimasti vacanti;

che tale norma è concretizzata nell’esecuzione in via di pignoramento dall’art. 35 cpv.

1 RFF, secondo cui “nell’elenco oneri non si terrà conto né dei posti vacanti né dei titoli di pegno eretti al nome del debitore stesso, che sono in suo possesso e non furono pignorati, ma solo presi in custodia dall’ufficio a stregua dell’art. 13 (art. 815 CC; art. 68 cpv. 1 RFF)”;

che si può dedurre sia dalla norma testé citata sia dalla dottrina che l’ufficio non è tenuto ad iscrivere d’ufficio una cartella ipotecaria al portatore regolarmente iscritta a registro fondiario (cfr. art. 36 cpv. 1 RFF) soltanto qualora essa sia stata trovata in possesso del debitore al momento dell’allestimento dell’elenco oneri (cfr. D. Staehelin, Die Aufnahme in das Lastenverzeichnis und die Parteirollenverteilung für den Lastenbereinigungs­prozess, in: Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Basilea/Ginevra/ Monaco 2000, p. 304 a.i.; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 94 ad art.

140 ; Steinauer, Les droits réels, vol. III, 3. ed., Berna 2003, n. 2779a; Möckli, Das Eigentümer­grundpfandrecht, tesi Berna 2001, p. 128 ad III/1; Jent-Sørensen, Die Rechtsdurchsetzung bei der Grundstück­verwertung in der Spezialexekution, tesi Zurigo 2003, n. 231);

che condizione sine qua non dell’applicazione dell’art. 35 cpv. 1 RFF è pertanto che il titolo sia stato fisicamente preso in custodia dall’ufficio esecuzione ai sensi dell’art. 13 cpv. 1 RFF;

che nemmeno la semplice affermazione del debitore secondo cui il titolo sarebbe suo è sufficiente a

dispensare l’ufficio di iscriverlo nell’elenco oneri (cfr. Staehelin, op. cit., p. 304; Jent-Sørensen, op. cit., n. 231);

che nel caso concreto, il fatto che l’escusso appare essere stato in possesso della cartella ipotecaria di primo rango il 30 luglio 2002 (cfr. la ricevuta prodotta in fotocopia dalla ricorrente) – oltre a non significare che egli ne sia tuttora il possessore – è irrilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 35 cpv. 1 RFF);

che un’eventuale contestazione dell’esistenza del credito garantito dalla cartella di primo rango sarebbe dovuta essere diretta contro l’elenco oneri (cfr. Staehelin, op. cit., p. 305 ad 1) e non contro lo stato di riparto (cfr. Häusermann/Stöckli/Feuz, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 140 ad art. 140);

che può essere lasciata aperta la questione di sapere se, in presenza di fatti nuovi, una modifica dell’elenco oneri sia possibile dopo che esso è divenuto definitivo, siccome tale modifica non sarebbe comunque di competenza dell’autorità di vigilanza bensì semmai dell’autorità giudiziaria ai sensi dell’art. 140 cpv. 2 LEF;

che il ricorso va pertanto respinto;

che non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a, e 62 cpv. 2 OTLEF).

Richiamati gli art. 17, 20*a*, 140, 144 LEF; 35 RFF; 815 CC; 61, 62 OTLEF;

pronuncia:

1. Il ricorso 17 agosto 2005 di RI 1, __________, è respinto.

2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

4. Intimazione a: – avv. RA 1, Lugano;

– PI 1, __________.

Comunicazione all’CO 1.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario