Creditor Appeal Regarding Omitted Claim and Bankruptcy Ranking

Incarto n. 15.2004.62 · Lugano 16 settembre 2004 CJ/sc/dp · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser

segretario: · Jaques

statuendo sul ricorso 24 febbraio 2004 di

RI1 (Italia) rappr. dall'__________ __________, RA1 __________ contro

l’operato dell’CO1 e meglio contro la graduatoria, la deliberazione della seconda assemblea dei creditori e la cessione delle pretese della massa avvenute nella procedura fallimentare n. 17/2003 relativa all'

PI1

procedura riguardante pure quale creditrice e cessionaria ai sensi dell'art. 260 LEF

PI2 rappr. dall' RA2

viste le osservazioni 11 marzo 2004 di __________ PI2 e 22 marzo 2004 dell’CO1, completate il 24 agosto 2004 in conformità dell'ordinanza 12 agosto 2004 di questa Camera;

esaminati atti e documenti

ritenuto in fatto e considerando in diritto:

che la ricorrente chiede l'annullamento della graduatoria di fallimento, delle deliberazioni della seconda assemblea dei creditori e della cessione di pretese della massa del 5 novembre 2003, facendo valere che:

– il credito da lei insinuato nel fallimento non è stato iscritto nella graduatoria, quindi non è stato rigettato con indicazione dei motivi così come prescritto dall'art. 248 LEF, né l'Ufficio le ha comunicato lo speciale avviso previsto all'art. 249 cpv. 3 LEF;

– non è stata convocata e non era presente alla seconda assemblea dei creditori;

– che le risoluzioni di detta assemblea sono pertanto nulle, in particolare quelle riferite alla cessione delle pretese della massa;

che l'Ufficio ammette, nelle sue osservazioni 24 agosto 2004, che la ricorrente ha insinuato il proprio credito con scritto 27 marzo 2003 (doc. D e E allegati al ricorso), osservando però a ragione che lo stesso non era quantificato;

che in applicazione analogica dell'art. 59 cpv. 1 RUF, l'Ufficio avrebbe dovuto in una simile situazione fissare un termine alla ricorrente per quantificare la propria insinuazione oppure respingerla, indicando il motivo della propria decisione con una menzione nella graduatoria (art. 248 LEF) e informandone la creditrice con l'avviso speciale previsto dagli art. 249 cpv. 3 LEF e 68 RUF;

che invece nel caso concreto l'Ufficio non ha né fissato un termine alla ricorrente per completare la propria insinuazione né l'ha respinta;

che la graduatoria incompleta, non chiara o carente può essere contestata mediante ricorso ai sensi dell'art. 17 LEF (cfr. DTF 103 III 15 s., cons.

2 e 3; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, n. 42 ad § 46; A. Brunner/M. Reutter, Kollokationsund Widerspruchsklagen nach SchKG, 2. ed., Berna 2002, p. 36 ad 2.3.1; Dieter Hierholzer, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998, n. 25 ad art. 249, con rif.) ovvero nel termine di dieci giorni dal deposito della graduatoria;

che il ricorso in esame appare tuttavia ampiamente tardivo, siccome inoltrato più di 6 mesi dopo tale atto, avvenuto il 28 luglio 2003;

che l'art. 249 cpv. 3 LEF è una disposizione d'ordine la cui violazione non pregiudica la validità della graduatoria non tempestivamente impugnata (cfr. DTF 85 III 95, cons. 2);

che in concreto non è applicabile la giurisprudenza citata dalla ricorrente, secondo la quale il creditore può contestare la graduatoria anche dopo la scadenza del termine d'impugnazione quando essa non contiene una chiara decisione di ammissione o di reiezione della sua insinuazione (cfr. DTF 85 III 97; 106 III 26 s., cons. 2, con rif. 114 III 25, cons. 2; Hierholzer, op. cit., n. 25 ad art. 249);

che infatti il motivo a fondamento di questa giurisprudenza – ossia il fatto che una decisione di ammissione o di reiezione non chiara sia semplicemente inidonea quale base per il riparto del ricavo dell'attivo fallimentare (DTF 105 III 31, cons. 3) – non si addice alla fattispecie in esame, in cui l'amministrazione ha omesso di iscrivere nella graduatoria una determinata insinuazione, siccome tale negligenza non impedisce in alcun modo il riparto, che potrà aver luogo senza tenere conto del credito insinuato ma non iscritto;

che al contrario, per il principio della parità di trattamento, il creditore che non ha ricorso tempestivamente contro l'omissione dell'amministrazione di riportare nella graduatoria la propria insinuazione deve essere trattato allo stesso modo che il creditore che non ha tempestivamente impugnato la reiezione

– seppur, per ipotesi, erronea e immotivata – della propria insinuazione;

che in entrambi i casi la graduatoria non può più essere rimessa in discussione qualora non sia stata tempestivamente impugnata (art. 17 LEF) o contestata (art. 250 LEF);

che il ricorso in esame è pertanto tardivo, sicché vanno respinte anche le altre censure riferite alla seconda assemblea dei creditori, la ricorrente non essendo legittimata a parteciparvi in quanto non figura nella graduatoria alcuna decisione protocollata in merito alla sua insinuazione (cfr. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 14 ad art. 252);

che tuttavia secondo l'art. 251 cpv. 1 LEF le insinuazioni tardive sono ammesse fino alla chiusura del fallimento;

che

– in concreto – la ricorrente ribadisce di voler insinuare il suo credito nel fallimento, ancora senza quantificarlo;

che giurisprudenza (DTF 115 II 73, cons. 1, con rif.) e dottrina (Hierholzer, op. cit., n. 3 ad art. 251; Gilliéron, op. cit., n. 11 ad art. 251) ritengono che il creditore sia autorizzato a (ri)produrre tardivamente un credito già insinuato in precedenza solo qualora la nuova pretesa abbia un fondamento fattuale o giuridico diverso dalla prima oppure qualora faccia valere fatti nuovi che non era in grado di far valere prima;

che il motivo di questa limitazione, non esplicitamente contemplata all'art. 251 LEF, risulta essere quello di non permettere di rimettere in discussione una decisione di collocazione definitiva (cfr. DTF 106 III 44, cons. 4; Gilliéron, op. cit., n. 11 ad art. 251; Jaeger/ Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbe­treibung und Konkurs, vol. II, 4a ed., Zurigo 1997/1999, n. 2 ad art. 251);

che nel caso di specie, non avendo l'Ufficio finora emesso nessuna decisione sul credito vantato dalla ricorrente, non si può ritenere che la graduatoria sia passata in giudicato nei suoi confronti, sicché l'art. 251 LEF risulta applicabile ancorché il caso in esame non sia stato apparentemente ipotizzato né dal Tribunale federale né dalla dottrina;

che il creditore insinuatosi tardivamente è però vincolato da tutte le decisioni definitive prese dalle assemblee dei creditori (cfr. Hierholzer, op. cit., n. 17 ad art. 251) precedenti la decisione sull'insinuazione tardiva (cfr. Gilliéron, op. cit., n. 16 ad art. 252);

che nel caso concreto i provvedimenti impugnati sono di conseguenza opponibili alla ricorrente;

che il ricorso va pertanto parzialmente accolto, nel senso che l'CO1, dopo averle fissato un termine per quantificarlo, dovrà determinarsi sul credito insinuato dalla ricorrente e procedere se del caso al deposito di una graduatoria complementare (cfr. art. 69 RUF);

che per quanto concerne la segnalazione della ricorrente sull’operato dell’ufficio, va ricordato che l'adozione di sanzioni disciplinari resta riservata all'arbitrio dell'autorità di vigilanza (cfr. Frank Emmel, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 12 ad art. 14; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 35 ad art. 14) e che il denunciante non ha qualità di parte (art. 11 cpv. 4 LALEF);

che non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv.

2 lett. a, e 62 cpv. 2 OTLEF).

Richiamati gli art. 14, 17, 20*a*, 248, 249, 251, 252 LEF; 59, 69 RUF; 61, 62 OTLEF;

pronuncia:

1. Il ricorso 24 febbraio 2004 di __________ RI1, __________, è parzialmente accolto

1.1. Di conseguenza, l'CO1 si determinerà sul credito insinuato dalla ricorrente e procederà se del caso al deposito di una graduatoria complementare.

2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

4.Intimazione a: - __________ __________ __________, St. leg. RA1, __________;

- __________ __________ RA2, __________

ad entrambi unitamente alle osservazioni 24 agosto 2004 dell'CO1

Comunicazione all’CO1.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario