Debtor Appeal Regarding Revocation of Compulsory Administration and Mortgage Pledge Extension

Incarto n. 15.2004.45 · Lugano 16 giugno 2004 CJ/fc/dp · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa

segretario: · Jaques, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 13 febbraio 2004 di

RI1 rappr. dall' RA1 Lugano contro

l’operato dell’CO1 e meglio contro il provvedimento 4 febbraio 2004 con cui è stata respinta la richiesta del ricorrente tendente alla revoca dell'amministrazione coatta del fondo n. __________ del RFD __________ ordinata nell'esecuzione in realizzazione del pegno immobiliare n. __________ promossa contro il ricorrente da

PI1 Zurigo e Basilea rappr. dall' RA2

viste le osservazioni 27 febbraio 2004 di PI1 e 2 marzo 2004 dell’CO1;

esaminati atti e documenti

ritenuto in fatto e considerando in diritto:

che con domanda del 2 luglio 2003, PI1 (in seguito la banca) ha promosso contro il ricorrente esecuzione in realizzazione di un suo immobile gravato da una cartella ipotecaria per l'incasso di fr. 4'598'000.--;

che la banca ha simultaneamente chiesto l'estensione del pegno agli affitti (cfr. doc.

3 prodotto con le osservazioni al ricorso);

che contro il precetto esecutivo il ricorrente ha interposto opposizione (cfr. doc. C allegato al ricorso);

che il 9 luglio 2003, l'CO1 ha impartito alla banca un termine di 10 giorni per promuovere azione di accertamento dell'esistenza del debito e del diritto di pegno oppure chiedere il rigetto dell'opposizione e all'escusso un termine di pari durata per eventualmente contestare l'estensione del pegno agli affitti;

che il 10 luglio 2003, la banca ha promosso istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione (cfr. doc. F);

che con scritto 15 luglio 2003 (doc. D), l'escusso ha contestato che il diritto di pegno invocato dalla procedente si estendesse anche ai frutti civili (pigioni) del fondo gravato;

che con provvedimento 16 luglio 2003, l'CO1 ha nuovamente impartito alla procedente un termine di 10 giorni per promuovere azione di accertamento dell'esistenza del debito e del diritto di pegno oppure chiedere il rigetto dell'opposizione (doc. E);

che in tale atto l'Ufficio ha precisato che il termine per promuovere la causa tendente ad accertare l'estensione del pegno sarebbe decorso a partire dalla sentenza di rigetto dell'opposizione, cresciuta in giudicato;

che con sentenza 6 novembre 2003 (doc. G), la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha rigettato l'opposizione in via provvisoria;

che contro tale decisione, il ricorrente ha inoltrato appello con atto 18 novembre 2003 (doc. H);

che il 20 novembre 2003, la banca ha promosso azione di accertamento del diritto di pegno contestato sulle pigioni (doc. I);

che ora il ricorrente chiede la revoca dell'amministrazione coatta del fondo n__________ del RFD __________, sostenendo che l'istanza di rigetto di PI1 riguardava esclusivamente il credito fatto valere, ma non il diritto di pegno diretto indicato sul PE, sicché l'esecuzione non sarebbe stata tempestivamente convalidata riguardo al diritto di pegno;

che il ricorrente sostiene poi che l'azione di accertamento dell'estensione del pegno, promossa solo il 20 novembre 2003, sarebbe tardiva;

che per quanto concerne il primo argomento, questa Camera, con sentenza 16 marzo 2004 (inc. 14.03.91), ha respinto l'appello inoltrato il 18 novembre 2003 dal ricorrente sulla base di una motivazione identica a quella presentata con il ricorso qui in esame;

che siffatta sentenza è cresciuta in giudicato;

che secondo l'art. 93 cpv. 2 RFF, ove il proprietario del pegno abbia preteso che le pigioni (gli affitti) in tutto od in parte non siano comprese nel pegno, l'ufficio assegnerà al creditore un termine di dieci giorni per proporre l'azione di constatazione del diritto di pegno contestato;

che in tal caso, secondo il Tribunale federale (cfr. DTF 49 III 171; 71 III 57, cons. 3, che si fonda sul modulo RFF 8, penultimo capoverso; cfr. pure Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 13 s. ad art. 153a, il quale cita le DTF 38 I 250 s. e 39 I 170, cons. 2, mentre nella prima l'autorità federale di vigilanza si è pronunciata sull'estensione del pegno dopo l'entrata in vigore dell'art. 806 CC e nella seconda essa ha sì escluso la competenza delle autorità di vigilanza senza però escludere quella del giudice del rigetto), la via del rigetto dell'opposizione non sarebbe aperta, siccome la questione compete esclusivamente al giudice di merito;

che la motivazione non è convincente (cfr. Claus Schellenberg, Die Rechtsstellung des Dritteigentümers in der Betreibung auf Pfandverwertung, tesi Zurigo 1968, p. 116 ss.; Marc Bernheim/ Philipp Känzig, Basler Kommentar

zum SchKG, vol. II, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998, n. 13 ad art. 153 a), poiché la questione dell'esistenza del credito posto

in esecuzione come pure del diritto di pegno è anche di esclusiva competenza del giudice di merito ma deve comunque essere esaminata a titolo pregiudiziale dal giudice del rigetto (cfr. art. 153a cpv. 1 LEF);

che salvo esplicita rinuncia nel titolo di pegno, la cartella ipotecaria costituisce del resto un valido titolo di rigetto provvisorio anche per la questione dell'estensione del pegno agli affitti, siccome essa esiste per legge (art. 806 CC), nello stesso modo che la cartella costituisce un titolo di rigetto provvisorio per gli interessi di mora, anch'essi stabiliti per legge (cfr. CEF 4 febbraio 2004 [14.03.82], cons. 2.4a);

che la conformità alla legge dell'art. 93 cpv. 2 RFF – come pure quella del modulo RFF 8 – appare così dubbia, già che l'art. 93 cpv. 2 vRFF, dello stesso tenore (cfr. DTF 71 III 56, cons. 2), non è stata ripresa all'art. 153a cpv. 1 LEF, il quale poi non distingue tra l'opposizione riferita all'inesistenza parziale o totale del diritto di pegno e quella relativa all'estensione del pegno agli affitti, l'opposizione non dovendo in linea di massima essere motivata (cfr. art. 75 per il rinvio dell'art. 153 cpv. 3 LEF e 85 RFF);

che nella fattispecie la questione può comunque essere lasciata aperta, poiché la banca ha promosso azione di accertamento del diritto di pegno contestato sulle pigioni (doc. I) ancora prima della scadenza del termine impartitole dall'Ufficio con il provvedimento 16 luglio 2003 (doc. E), ossia prima della crescita in giudicato della sentenza di rigetto dell'opposizione, avvenuta con la notifica della sentenza 16 marzo 2004 di questa Camera (inc. 14.03.91);

che la procedura seguita dall'UE di Lugano appare conforme alla giurisprudenza del Tribunale federale (cfr. DTF 71 III 58), sebbene il termine per promuovere azione di accertamento del diritto di pegno contestato sulle pigioni sia stato fissato già prima della crescita in giudicato della sentenza di rigetto dell'opposizione;

che contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, l'azione deve infatti, secondo il Tribunale federale, essere promossa "direttamente" nel termine di dieci giorni dalla notifica del modulo RFF 8 soltanto ove l'escusso contesti unicamente il divieto di riscuotere gli affitti ("Mietzinssperre") e non anche l'esistenza del credito o del diritto di pegno, come invece verificatosi nella fattispecie;

che il ricorso va pertanto respinto;

che non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a, e 62 cpv. 2 OTLEF).

Richiamati gli art. 17, 20*a*, 153a LEF; 93 RFF; 906 CC; 61, 62 OTLEF;

pronuncia:

1. Il ricorso 13 febbraio 2004 di __________ RI1, __________, è respinto.

2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

4. Intimazione a: – __________ __________ RA1, __________;

– __________ __________ RA2, __________

Comunicazione all’CO1.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario