Creditor Challenge to Finalized Bankruptcy Claim Schedules Rejected

Incarto n. 15.2004.19 · Lugano 13 agosto 2004 CJ/fp/fc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Pellegrini, vicepresidente, Chiesa e Giani

segretario: · Jaques

statuendo sul ricorso 23 gennaio 2004 di

RICO1 patrocinata dall' PAT1 contro

l’operato dell’CON1 e meglio contro le condizioni d'incanto 15 gennaio 2004 relative al fondo n. __________ appartenente alle seguenti società, ora in fallimento, in ragione di un 1/5 ciascuna:

__________ __________ __________ __________ __________ procedura che interessa anche il creditore ipotecario

PINT1 rappr. da RAPP1

viste le osservazioni 9 febbraio 2004 di PINT1 e 8 marzo 2004 dell'CON1;

esaminati atti e documenti

ritenuto in fatto e considerando in diritto:

che la ricorrente, quale titolare di due cartelle ipotecarie al portatore di secondo e pari rango gravanti il fondo da porre all'asta, censura in primo luogo il calcolo degli interessi relativo ai crediti di cui, il 12 gennaio 2004, ha ottenuto la cessione dal creditore __________ (cfr. doc. C), ritenendo che, per il periodo dal 1° gennaio 1990 al 22 gennaio 1992, ammontino a fr. 41'039,90 invece dell'importo di fr. 21'773,95 indicato nell'elenco degli oneri allestito nel fallimento dell'__________ (doc. E, p. 7);

che in realtà, così facendo, la ricorrente impugna l'elenco degli oneri (o tutti i cinque elenchi) e non le condizioni d'asta;

che siffatti elenchi sono stati depositati già il 5 luglio 1995 e sono pertanto passati in giudicato;

che, fatta salva la facoltà d'insinuare (nuovi) crediti fino alla chiusura del fallimento (art. 251 LEF), una volta cresciuta in giudicato, la graduatoria (compresi gli elenchi oneri) non può più essere modificata (cfr. Jaeger/Walder/Kull/ Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 4a ed., 1997, n. 5 ad art. 257; Urs Bürgi, Basler

Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 4 ad art. 257), salvo in casi eccezionali quali (cfr. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 38 ad art. 250; Dieter Hierholzer, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III,

Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 121 ad art. 247): la nullità assoluta di una collocazione (in particolare trattandosi di una pretesa che in realtà è un debito di massa [cfr. DTF 106 III 123-124 con rif.] oppure di una collocazione ottenuta con un atto illecito [DTF 87 III 79; 88 III 131; 91 III 87), l'assenza, nella graduatoria o nell’elenco oneri, di una decisione chiara sull’estensione di un credito o di un privilegio (cfr. DTF97 III 39 ss.), un errore manifesto non oggetto di contestazione (DTF 111 II 84, cons. 3a e rif. ivi; CEF 29 aprile 1998 [15.97.206], cons. 1b; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, n. 37 ad §46), un fatto nuovo successivo (cambiamento di titolarità di un credito collocato, estinzione, ecc.) oppure la ripartizione del dividendo relativo ad un credito contestato con successo in un’azione retta dall’art. 250 cpv. 2 LEF (cfr. DTF56 III 22; Staehelin, op. cit., n. 8 ad art. 261);

che nel caso concreto nessuno di questi presupposti è realizzato;

che il cessionario di un credito non può avere più diritti del cedente (in virtù del principio "nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet" alla base degli art. 167-169 CO, cfr. Pierre Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2a ed., Berna 1997, p. 883 ad n. 277);

che deve pertanto lasciarsi opporre la situazione procedurale esistente al momento della cessione, in particolare l'autorità di cosa giudicata (res iudicata limitata

alla ripartizione nella liquidazione in corso, cfr. Amonn/Walther, op. cit., n. 62 e 68 ad § 46; Hierholzer, op. cit., n. 115 s.

ad art. 247) – o forza esecutoria (cfr. Gilliéron, op. cit., n. 26 ad art. 250

– della graduatoria (e degli elenchi oneri che ne sono parti integranti) diventata definitiva (in particolare perché non è stata tempestivamente impugnata, cfr. Hierholzer, op. cit., n. 119 ad art. 247), autorità che si estende anche ai successori in diritto (cfr. DTF

125 III 11, cons. 3a/aa, con rif.; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7a ed., Berna 2001, n. 81 ad cap. 8; Angelo Olgiati, Le norme generali per il procedimenti civile nel Canton Ticino, tesi 2000, pp. 368 s., ad f; cfr. pure Fabienne Hohl, Procédure civile, vol. I, Berna 2001, n. 1297 e 1315, che senza motivazione restringe però l'opponibilità ai soli successori universali);

che nel caso concreto, al momento della cessione del credito di __________, il 12 gennaio 2004 (doc. C), gli elenchi oneri erano definitivi da tempo;

che la ricorrente, per quanto è dato di capire dal punto 4 dell'atto ricorsuale di difficile comprensione, critica inoltre l'elenco degli oneri allestito nel fallimento dell'__________, in quanto non riporterebbe determinati oneri invece menzionati a registro fondiario;

che già si è detto del fatto che gli elenchi oneri non possono più essere rimessi in discussione;

che comunque la censura è capziosa perché il "diritto di limitazione altezza costruzioni e arretramento a carico part. __________" figura sia nell'elenco oneri che nel registro fondiario;

che l'Ufficio fallimenti ha sì erroneamente riportato il numero di riferimento al giornale ("dg __________") e la data d'iscrizione ("1.11.1972") riferito all'"onere di passo con ogni veicolo a favore part. __________" invece di quelli indicati nel registro fondiario ("dg 10281"; "1.9.1972"), ma si tratta ovviamente di un errore di scrittura senza portata per la realizzazione;

che il ricorso va pertanto respinto;

che non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a, e 62 cpv. 2 OTLEF).

Richiamati gli art. 17, 20*a*, 256 LEF; 169 CO; 61, 62 OTLEF;

pronuncia:

1. Il ricorso 23 gennaio 2004 di RICO1 è respinto.

2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

4. Intimazione a: – __________ __________ PAT1 __________;

– PINT1, __________

Comunicazione all’CON1 __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il vicepresidente Il segretario