Appeal of Bankruptcy Ultimatum Dismissed for Lack of Jurisdiction Over Merits of Underlying Debt

Incarto n. 15.2004.143 · Lugano 2 settembre 2004/ EC/sc/rgc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Walser e Giani (in sostituzione di Pellegrini, assente)

segretario: · Cassina, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 10 agosto 2004 di

RICO1 contro

l’operato dell’CON1 nell’esecuzione n__________ promossa contro la ricorrente da

PINT1

in tema di comminatoria di fallimento;

viste le osservazioni 23 agosto 2004 dell’CON1;

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione n__________, il 2 agosto 2004 l’CON1 ha emesso, su richiesta __________ PINT1, contro RICO1 la comminatoria di fallimento per un credito di fr. 8'915.95 oltre accessori.

L’atto esecutivo è stato notificato alla debitrice il 4 agosto 2004.

B. Con tempestivo ricorso 10 agosto 2004 RICO1 ha postulato la declaratoria di nullità della comminatoria di fallimento, atteso che:

- la causa dei mancati versamenti degli acconti a saldo dell’esecuzione in oggetto “è dovuto all’emergere di comprovanti elementi, che sino ad ora non eravamo in grado di fornire le prove e non a conoscenza al monento della procedura di esecuzione chiesta dalla PINT1 ”;

- “infatti a causa dell’inosservanza o mancanza di conoscenza della materia nell’ambito contabile e fiscale, vi è stato per noi il rischio di dover sopportare un onere fiscale non indifferente e senza valutare le conseguenze, questo relativo ad uno dei mandati affidati da noi alla PINT1 ”;

- “la presente lettera è da considerarsi parte integrante del ricorso che sarà completato di tutto il supporto cartaceo dal nostro legale, il quale è in possesso di tutta la documentazione ed informazioni necessarie”.

C. Delle osservazioni 23 agosto 2004 dell’CON1, postulanti la reiezione del gravame, si dirà, per quanto necessario in seguito.

Considerato

in diritto: 1. Per ragioni formali vi è la possibilità di formulare ricorso all'Autorità di vigilanza contro la notifica della comminatoria di fallimento, ad es. quando (cfr. Rudolf Ottomann, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 6 ad art. 160; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann,

Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, Zurigo 1997/99, n. 3 all'art. 160 LEF; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes,

faillite et concordat, Losanna 2001, n. 18 ad art. 160 LEF):

- l'escusso reputa di non essere soggetto all'esecuzione ordinaria di fallimento (art. 39 e

40 LEF);

- l'esecuzione è riferita a prestazioni fondate sul diritto pubblico (art. 43 LEF);

- è pendente azione di disconoscimento di debito conseguente a decisione di rigetto provvisorio dell'opposizione;

- la decisione (sommaria o di merito) che rigetta l'opposizione non è ancora esecutoria;

- l'escusso sostiene che la comminatoria di fallimento è stata emessa da un ufficio d'esecuzione incompetente ratione loci (DTF 118 III 6; 96 III 33 cons. 2).

2. Per questioni di merito la via del ricorso è invece preclusa.

3. La debitrice allega unicamente questioni di merito, riferite, per quanto comprensibile dall’allegato ricorsuale, alla presunta inesistenza del credito della PINT1, perché quest’ultima non avrebbe correttamente adempiuto il mandato a lei conferito. Il ricorso deve quindi essere respinto per carenza di competenza materiale dell’Autorità cantonale di vigilanza. Sebbene la procedura di ricorso ex art. 17 LEF è retta dalla massima inquisitoria (cfr. DTF 122 I 10, cons. 2c; Flavio Cometta, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 14 ad art. 20a), che impone al giudice di accertare d’ufficio i fatti rilevanti per la decisione sul ricorso, irrilevante ai fini del presente giudizio risulta essere il complemento all’atto di ricorso come prospettato dalla debitrice, ritenuto che l’argomentazione della ricorrente costituisce una motivazione che non rientra tra quelle che permettono di adire la via ricorsuale contro l’emissione della comminatoria di fallimento.

4. Il ricorso 10 agosto 2004 di RICO1 è respinto.

Non si prelevano spese (art. 62 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).

Per questi motivi;

richiamati gli art. 17 cpv. 2, 39, 40, 43, 159 LEF; 61 cpv. 2 lett. a, 62 cpv. 2 OTLEF

pronuncia: 1. Il ricorso 10 agosto 2004 di ____________________, è respinto.

2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello, in conformità dell'art. 19 LEF.

4. Intimazione:

- RICO1, __________;

- PINT1, __________.

Comunicazione all'CON1, __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario