Financial Institution Set-Off Dispute in Bankruptcy Execution

Incarto n. 15.2003.52 · Lugano 10 giugno 2003 CJ/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa

segretario: · Jaques, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 17 febbraio 2003 di

__________ Contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio, e meglio contro il provvedimento 4 febbraio 2003 con cui la ricorrente è stata invitata a versare sul conto dell’Ufficio la somma di fr. 216'214,80 nell’ambito del fallimento di

__________

viste le osservazioni 7 marzo 2003 dell’UEF di Mendrisio;

considerate irricevibili le osservazioni 28 febbraio e 10 marzo 2003 di __________, curatore della fallita fino al fallimento, in quanto non è parte né ha compiti istituzionali nella procedura fallimentare in esame e nemmeno vanta interessi personali sull’importo litigioso;

esaminati atti e documenti

ritenuto in fatto e considerando in diritto:

che con “contratto di credito” 2 febbraio 1998, la ricorrente ha concesso alla fallita due mutui di fr. 4’400'000.-- e fr. 600'000.-- garantiti da quattro cartelle ipotecarie gravanti il fondo n. __________ di __________ e da una “cessione globale, a favore del __________, dei contratti di locazione stipulati dal mutuario con gli inquilini dello stabile al mappale no. __________ di __________ ” (cfr. doc. C);

che la fallita ha poi dichiarato di “cedere al __________ […] i suoi crediti presenti e futuri, secondo le distinte separate, ivi compresi tutti i diritti accessori e preferenziali, come pure gli interessi scaduti, correnti e da scadere” a garanzia di “tutti i diritti attuali o futuri, qualunque sia il loro motivo giuridico, della banca verso __________ ” (doc. D, n. 1 e 2);

che i canoni spettanti alla fallita sono stati versati sul conto corrente n. __________ aperto presso la ricorrente;

che a seguito del pignoramento nelle esecuzioni n. __________ e __________ a favore dello __________, l’UEF di Mendrisio incaricava il curatore della fallita, __________, di amministrare lo stabile in conformità dell’art. __________ (cfr. doc. A);

che con lettera 23 dicembre 2002 la ricorrente ha disdetto entrambi i mutui ipotecari per il 31 marzo 2003 (cfr. doc. H);

che il 12 dicembre 2002 è stato pronunciato il fallimento di __________ (doc. I);

che il 20 dicembre 2002, l’UEF di Mendrisio ha ordinato alla ricorrente segnatamente di bloccare il suddetto conto corrente (cfr. doc. L);

che il 13 gennaio 2003, la ricorrente ha annunciato all’Ufficio l’esistenza sul conto di un saldo positivo di fr. 216'214,80 (valuta 6 gennaio 2003) e invocato la compensazione con i crediti di fr. 600'000.--, oltre interessi al 6,5% dal 1. ottobre 2002, e di fr. 4'400'000.--, oltre interessi al 4,75% dal 1. ottobre 2002, risultanti dal “contratto di credito” (cfr. doc. M);

che con la decisione impugnata, l’Ufficio ha contestato il diritto di compensazione, richiamandosi all’art. 199 LEF per il motivo che la banca non aveva promosso esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare e che l’immobile della fallita era per contro stato oggetto di pignoramento, come pure i frutti di cui all’art. 102 LEF;

che la ricorrente ritiene che il pignoramento eseguito nell’esecuzione n. __________ le sia inopponibile, non avendo ricevuto alcun avviso di pignoramento;

che in ogni caso, secondo essa, i pignoramenti avvenuti prima della dichiarazione del fallimento non si sono estesi alle pigioni, che risultavano già cedute a favore della banca;

che subordinatamente quest’ultima ripropone inoltre l’eccezione di compensazione tra il credito di mutuo e quello della fallita risultante dal rapporto di conto corrente;

che in virtù dell’art. 199 cpv. 2 LEF, se i termini di partecipazione al pignoramento (art. 110 e 111 LEF) sono scaduti, le somme già ricavate dal pignoramento di denaro, di crediti e di salari, nonché dalla realizzazione di beni, sono ripartite a norma degli art. 144 a 150 LEF, solo un’eventuale eccedenza spettando alla massa;

che, alla stregua di quanto vale per altri crediti, i canoni di locazione incassati dall’ufficio nell’ambito del pignoramento definitivo di un’immobile non fanno parte della massa attiva se l’escusso viene successivamente dichiarato in fallimento, sebbene essi non fossero ancora stati ripartiti a quel momento, purché i termini di partecipazione fossero scaduti al momento dell’apertura del fallimento (cfr. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 25 ss., segnatamente n. 28 ad art. 199; cfr. pure: FF 1991 III 87 ad 206.11; L. Handschin/D. Hunkeler, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. II, n. 11 ad art. 199);

che pertanto, nel caso di specie, gli affitti versati sul conto corrente n. __________ dopo il pignoramento del fondo n. __________ di __________, avvenuto il 17 gennaio 2000, e prima dell’apertura del fallimento, intervenuta il 12 dicembre 2002, non fanno parte della massa fallimentare, poiché il termine di partecipazione è scaduto già il 16 febbraio 2000;

che infatti il pignoramento dell’immobile comprende per legge quello degli accessori (cfr. art. 102 cpv. 1 LEF e 14 cpv. 1 RFF);

che la ripartizione di queste somme dovrà essere effettuata nell’ambito delle esecuzioni n. __________ e __________, procedure in cui verranno anche risolte le questioni relativa al diritto preferenziale ex art. 806 CC vantato dalla ricorrente nonché, se del caso, quella della cessione degli affitti a favore della banca;

che va comunque osservato come la cessione allegata dalla ricorrente andasse tempestivamente notificata all’Ufficio di esecuzione con rivendicazione ex art.

106 ss. LEF, con il rilievo che la ricorrente è stata avvisata del pignoramento già il 22 febbraio 2000 non solo per l’esecuzione n. __________ ma anche per l’altra esecuzione facente parte dello stesso gruppo, ossia l’esecuzione n. __________ (cfr. la dicitura “esecuzione n. __________ e succ.” in alto all’avviso di pignoramento, doc. G, nonché l’importo di fr. 44'000,55, che risulta essere la somma dei due importi indicati sull’atto di pignoramento, modulo n. 7c);

che un’eventuale eccedenza in seguito al riparto nelle esecuzioni n. __________ – praticamente da escludere se i crediti della banca, garantiti da pegno sull’immobile da realizzare, non sono stati o non saranno stralciati nella procedura di appuramento dell’elenco oneri – non cadrebbe comunque necessariamente nella massa fallimentare;

che in effetti, siccome il credito della banca contro la fallita in restituzione del mutuo e in pagamento degli interessi contrattuali è sorto prima del fallimento, esso può essere opposto in compensazione con il credito che la massa eventualmente potrebbe vantare sul conto corrente (cfr. art. 213 cpv. 1 e [a contrario] 2 LEF), anche se il credito della banca non è ancora esigibile – la disdetta è stata data per il 31 marzo 2003 [doc. H] e l’art. 208 cpv. 1 LEF non si applica ai crediti garantiti da pegno –, in conformità dell’art. 123 cpv. 1 CO (cfr. DTF 107 III 27 ss., cons. 3b-c; Wolfgang Peter, Basler Kommentar zum OR, Basilea/ Francoforte sul Meno 1996, vol. I, n. 6 ad art. 123; Amonn/ Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, n. 44 ad § 40; C. Stäubli/J.-C. Dubacher, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. II, n. 14 ad art. 213; Henri-Robert Schüpbach, Compensation et exécution forcée, in Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Basilea/Ginevra/Monaco 2000, p. 143 s. ad 2a, e p. 154; Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2a.ed., Berna 2000, n. 77.25; Gilliéron, op. cit., n. 21 ad art. 213);

che la questione non deve tuttavia essere esaminata più approfonditamente, prima di sapere se vi sarà o no un’eccedenza che possa essere riversata alla massa;

che in ogni ipotesi, la decisione impugnata, in quanto si fonda sull’art. 199 LEF, è erronea e deve quindi essere annullata limitatamente al saldo del conto corrente all’apertura del fallimento, ossia fr. 220'393,72 (cfr. scritto 4 giugno 2003 di __________ a questa Camera nonché doc. M);

che per quanto concerne invece gli importi – compresi gli interessi – bonificati sul conto corrente dopo l’apertura del fallimento, ossia dopo il 12 dicembre 2002, essi non possono essere compensati con crediti della ricorrente nei confronti della fallita (cfr. art. 213 cpv. 2 n. 2 LEF);

che i crediti di locazione sorti dopo l’apertura del fallimento cadono nella massa (cfr. art. 197 cpv. 2 LEF ed i rif. citati sopra) e vanno riscossi dall’amministrazione fallimentare;

che il riparto di siffatti importi (sia già depositati sul conto sia ancora da incassare dall’Ufficio) interverrà in conformità dello stato di riparto, se del caso provvisorio (cfr. art. 266 LEF);

che un’eventuale compensazione con il dividendo dovuto alla banca è ipotizzabile soltanto a quello stadio della procedura;

che il ricorso va pertanto parzialmente accolto;

che non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a, e 62 cpv. 2 OTLEF).

Richiamati gli art. 17, 197, 199, 208, 213 LEF; 123 CO; 61, 62 OTLEF;

pronuncia:

1. Il ricorso 17 febbraio 2003 di __________, è parzialmente accolto.

1.1. Di conseguenza, il provvedimento 4 febbraio 2003 dell’UEF di Mendrisio è annullata limitatamente al saldo del conto corrente n. __________ in liquidazione presso __________ il 12 dicembre 2002 alle ore 11:00, ossia fr. 220'393,72.

2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

4. Intimazione a: - __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario