Spouse's Challenge to Real Estate Auction Due to Improper Execution Notice Regarding Marital Home

Incarto n. 15.2003.42 · Lugano 7 aprile 2003 /CJ/fc/rgc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa

segretario: · Jaques, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 21 febbraio 2003 di

__________ patrocinata dall’avv. __________ Contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, e meglio contro l’incanto immobiliare n. __________ indetto nell’ambito dell’esecuzione n. __________ promossa da

__________ rappr. dal __________

contro

__________ rappr. da __________, presidente del Consiglio d’amministrazione nonché, quale terzo proprietario del pegno immobiliare, contro il marito della ricorrente:

__________

viste le osservazioni 28 febbraio 2003 di __________ e 3 marzo 2003 dell’UE di Lugano;

esaminati atti e documenti

ritenuto in fatto e considerando in diritto:

che __________ procede contro __________ in via di realizzazione del pegno immobiliare gravante il fondo n. __________ RFP di __________ di proprietà di __________;

che il 5 giugno 2001 l’UE di Lugano ha emesso un precetto esecutivo per l’importo di fr. 596'250.-- oltre interessi al 10% dal 1. aprile 2001 sia nei confronti di __________ che nei confronti di __________;

che l’avviso d’incanto relativo al fondo citato è stato pubblicato sul Foglio ufficiale cantonale e sul Foglio ufficiale svizzero del commercio il __________;

che il 21 febbraio 2003 la moglie dell’escusso ha interposto il ricorso in esame, chiedendo l’annullamento dell’esecuzione sino a quando non le fosse notificato un precetto esecutivo in conformità degli art. 153 cpv. 2 lett. b LEF, 100 RFF e 169 CC;

che ella afferma infatti che sul fondo da realizzare sorge l’abitazione coniugale della famiglia __________;

che la ricorrente assevera di essere venuta a conoscenza dell’esecuzione diretta contro il marito solo dopo che un’amica glielo riferì al telefono, avendo letto all’albo comunale l’avviso d’incanto;

che la ricorrente pretende di non aver in precedenza mai avuto conoscenza né della dazione in pegno di titoli ipotecari gravanti l’abitazione coniugale di __________ né di altre comunicazioni riguardanti l’esecuzione in essere contro il marito;

che sia la banca sia l’UE di Lugano mettono in dubbio la tempestività del ricorso, con riferimento alla pubblicazione dell’avviso d’incanto;

che ex

art. 153 cpv. 2 lett. b LEF e 88 cpv. 1 RFF, se nel corso della domanda di esecuzione o nel corso dell'esecuzione il

pegno è stato indicato dal creditore istante come proprietà di un terzo o come servente all'abitazione coniugale o qualora ciò risulti durante il procedimento di realizzazione, una copia del precetto esecutivo sarà notificata al terzo, al coniuge del debitore o del terzo per dar loro la facoltà di sollevare opposizione;

che secondo Bernheim/Känzig (Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. II, n. 24 ad art. 153), in assenza d’indicazione da parte del creditore procedente, l’organo d’esecuzione, quando viene a conoscenza del fatto che l’oggetto del pegno serve d’abitazione familiare ai sensi dell’art.

169 CC, deve d’ufficio o su richiesta del coniuge dell’escusso notificare un precetto esecutivo a detto coniuge;

che siffatta opinione è convincente poiché, contrariamente alla versione antecedente il 1. gennaio 1997, il testo del nuovo art. 88 cpv. 1 RFF (salvo quello redatto in italiano, il quale è però manifestamente erroneo) non pone più, quale condizione di notifica di un secondo precetto esecutivo, il fatto che il carattere di abitazione familiare debba risultare dal registro fondiario;

che l’obbligo fatto all’organo d’esecuzione d’intervenire d’ufficio è del resto conforme al carattere imperativo dell’art. 169 CC (cfr. DTF 114 II 399, cons. 5a; Franz Hasenböhler, Zürcher Kommentar II.1.c, Zurigo 1998, n. 9 ad art. 169; Deschenaux/ Steinauer/Baddeley, Les effets du mariage, Berna 2000, n. 191);

che è pertanto in principio irrilevante determinare quando il coniuge dell’escusso ha avuto conoscenza della nullità dell’atto di disposizione sull’abitazione familiare, risp. quando è venuto a conoscenza dell’esecuzione diretta contro il coniuge;

che in effetti, siccome la legge prevede la nullità assoluta quale sanzione della violazione dell’art. 169 CC – nullità da constatare d’ufficio (cfr. Hasenböhler, op. cit., n. 69 s. ad art. 169) –, chi si prevale dell’inefficacia dell’atto non è tenuto ad agire in un determinato termine (cfr. Deschenaux et al., op. cit., n. 270);

che vanno ovviamente riservati i casi di manifesto abuso di diritto (art. 2 cpv. 2 CC; cfr. Hasenböhler, op. cit., n. 70 ad art. 169; Deschenaux et al., op. cit., n. 271);

che la giurisprudenza relativa alla notifica delle rivendicazioni ex art. 106 ss. LEF può essere applicata per analogia al problema in esame;

che secondo detta giurisprudenza, il diritto del terzo è perento se questi tarda astutamente a dichiarare la rivendicazione oppure se si dimostra manifestamente negligente (cfr. DTF 120 III 125, c. 2a, con rif.; Adrian Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. II, n. 23 ad art. 106; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 168 s. ad art. 106);

che nel caso di specie non vi sono però elementi per ritenere che la ricorrente abbia avuto conoscenza della dazione in pegno di titoli ipotecari gravanti l’abitazione coniugale di __________ né di altre comunicazioni riguardanti l’esecuzione in esame, e comunque nemmeno che abbia tardato ad annunciare i propri diritti allo scopo d'intralciare il corso dell'esecuzione;

che la pubblicazione dell’avviso d’incanto non ha quale scopo d’informare il coniuge dell’escusso;

che una finzione di conoscenza è pertanto da escludere;

che al contrario spetta al creditore procedente informarsi sullo stato civile dell’escusso e sulla sua abitazione, così com’è se del caso dovere suo indicare nella domanda d’esecuzione che il fondo gravato da pegno è l’abitazione della famiglia dell’escusso o del terzo che ha costituito il pegno o che ne è diventato proprietario (art. 151 cpv. 1 lett. b LEF);

che il ricorso è pertanto ricevibile;

che la banca invoca invano la sua buona fede, in quanto la stessa non è protetta nel sistema dell’art. 169 CC, fatti salvi gli art. 973 e 975 al. 2 CC (cfr. Hasenböhler, op. cit., n. 73 ad art. 169; Deschenaux et al., op. cit., n. 191, 270 e 271);

che del resto la __________, del cui operato __________ risponde quale successore in

diritto, avrebbe potuto e dovuto controllare, al momento della firma del contratto di costituzione in pegno delle cartelle sulle quali è fondata l’esecuzione in esame, se il consenso del coniuge era o no necessario alla validità dell’atto di pegno (cfr. Deschenaux, op. cit., n. 197);

che la banca ammette d’altronde che il fondo da realizzare serve ai coniugi __________ da abitazione coniugale ai sensi dell’art. 169 CC;

che la costituzione in pegno di titoli ipotecari gravanti il fondo adibito ad abitazione familiare richiede il consenso esplicito del coniuge, almeno quando i limiti usuali delle ipoteche in primo rango sono oltrepassati (cfr. Gilliéron, op. cit., n. 27 ad art. 151);

che la questione non deve comunque essere risolta in questa sede ma semmai in quella – sommaria o ordinaria – di rigetto dell’opposizione;

che ex art. 100 cpv. 1 RFF, se all'ufficio risulta soltanto dopo la domanda di vendita che il fondo costituito in pegno è proprietà di un terzo o serve d'abitazione coniugale, copia del precetto esecutivo sarà notificata anche al terzo o al coniuge del debitore o del terzo (1. periodo);

che la vendita potrà avvenire soltanto quando il precetto esecutivo è passato in forza e sono trascorsi sei mesi dalla sua notifica (2. periodo);

che l’annullamento – pur temporaneo – dell’esecuzione come richiesto dalla ricorrente è invece escluso;

che pertanto il ricorso va accolto;

che non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF);

Richiamati gli art. 17, 20a, 151, 153 LEF; 88, 100 RFF; 2, 169 CC; 61, 62 OTLEF;

pronuncia:

1.Il ricorso 21 febbraio 2003 __________ è parzialmente accolto.

1.1. Di conseguenza, l’incanto del fondo n. __________ RFP di __________ nell’esecuzione n. __________ è annullato e potrà essere rifissato solo alle condizioni dell’art. 100 RFF.

2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

4. Intimazione a: - __________

Comunicazione all’UE di Lugano.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario