Appeal Regarding Realization of Immovable Pledge and Competence to Determine Pledge Type

Incarto n. 15.2003.18 · Lugano 20 marzo 2003 CJ/fc/rgc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Pellegrini, vicepresidente, Chiesa e Giani

segretario: · Jaques, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 27 gennaio 2003 di

__________ patrocinato dall’avv. __________ contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio, e meglio contro la notifica del PE n. __________ emesso a domanda di

__________ patrocinata dall’avv. __________ viste le osservazioni 17 febbraio 2003 di __________ e 19 febbraio 2003 dell’UEF di Mendrisio;

esaminati atti e documenti

ritenuto in fatto e considerando in diritto:

che con PE n. __________ dell’UEF di Mendrisio del 14 gennaio 2003 la __________ ha escusso __________ in via di realizzazione del pegno immobiliare per il pagamento di fr. 1'246’808.-- oltre interessi al 5% dal 16 maggio 2001;

che l’escusso ha interposto opposizione;

che con tempestivo ricorso 27 gennaio 2003 __________ postula l’annullamento del citato PE, da una parte asseverando in sostanza che egli avrebbe consegnato alla banca le cartelle ipotecarie al portatore a titolo di pegno manuale e quindi quest’ultima dovrebbe avviare la procedura esecutiva tendente alla realizzazione del pegno manuale, e dall’altra sollevando l’eccezione del beneficium excussionis realis per il motivo che il credito posto in esecuzione sarebbe garantito da altro pegno mobiliare;

che nella sentenza 22 ottobre 2002 (CEF 15.2002.76) prolata da questa Camera in un’analoga lite opponente le stesse parti già si è detto che a statuire sulla questione dell’esistenza di un diritto di pegno, sia esso manuale o immobiliare, è competente il giudice del rigetto dell’opposizione e non l’Autorità di vigilanza adita mediante ricorso ex art. 17 LEF, competenza esclusiva che si estende pure alla determinazione del tipo di diritto di pegno (manuale o immobiliare) spettante al creditore procedente (cfr. Charles Jaques, Exécution forcée spéciale des cédules hypothécaires in BlSchK 2001, p. 206 n. 2.2);

che un ricorso ex art. 17 LEF è proponibile solo qualora venga censurata la contraddittorietà tra l’oggetto del pegno e il tipo di esecuzione (mobiliare/immobiliare) indicati sul precetto esecutivo;

che nel caso di specie, contrariamente a quanto allegato dal ricorrente, non ci si trova in quest’ultima ipotesi, siccome il PE n. __________ indica che l’esecuzione tende alla realizzazione d’un pegno immobiliare e menziona la part. n. __________ RFD di __________ quale oggetto del pegno;

che la questione di sapere se il credito indicato sul PE (cartelle ipotecarie, risp. mutuo/prestito ipotecario) sia effettivamente o no garantito da pegno immobiliare compete esclusivamente al giudice del rigetto, risp. al giudice di merito;

che il ricorso è quindi su questo punto irricevibile;

che secondo l’art. 41 cpv. 1bis LEF, se un’esecuzione in via di pignoramento o di fallimento è introdotta per un credito garantito da pegno, il debitore può chiedere, mediante ricorso (art. 17 LEF), che il creditore eserciti dapprima il suo diritto sull'oggetto del pegno (cosiddetto “beneficium excussionis realis”);

che il ricorrente non può sollevare tale eccezione, poiché l’esecuzione in esame non tende al pignoramento o al fallimento bensì alla realizzazione del pegno immobiliare;

che pertanto il ricorso, in quanto ricevibile, va respinto;

che sulle tasse occorre ricordare che ‑ benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l'art. 17 LEF (Jean-François Poudret/Suzette Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990,n. 2.10 all'art. 81, p. 804) ‑ siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20*a* cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a);

che per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF);

che va tuttavia ricordato al ricorrente che la parte o il suo rappresentante che agisce in modo temerario o in mala fede può essere condannata a una multa sino a 1500.-- franchi, nonché al pagamento di tasse e spese (art. 20a cpv. 1, 2. periodo LEF);

che siffatta sanzione potrebbe essere ipotizzata qualora il ricorrente dovesse riproporre gli stessi argomenti in un terzo ricorso;

Per questi motivi,

richiamati gli art. 17, 20a, 41 LEF, nonché gli art. 61 e 62 OTLEF,

pronuncia:

1. Il ricorso 23 maggio 2002 di __________, in quanto ricevibile, è respinto.

2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

4.Intimazione a:

- __________

Comunicazione all’UEF di Mendrisio

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il vicepresidente Il segretario