Appeal Against Real Estate Auction Following Mortgage Enforcement Rejected Due to Lack of Registration Priority

Incarto n. 15.2002.167 · Lugano 13 gennaio 2003 CJ/fc/dp · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Giani

segretario: · Jaques, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 22 novembre 2002 di

1. __________ 2. __________ entrambi patrocinati dallo studio legale __________ Contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, e meglio contro l’avviso d’incanto del fondo part. n. __________ RFP del comune di __________ emesso il 12 novembre 2002 nell’ambito dell’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare n. __________ promossa da:

__________ rappr. da __________

contro

__________ e solidalmente __________

viste le osservazioni 10 dicembre 2002 di __________ e 12 dicembre 2002 dell’UE di Lugano;

esaminati atti e documenti

ritenuto in fatto e considerando in diritto:

che l’atto di ricorso, formalmente unico, è allestito e firmato per conto di due persone diverse;

che i ricorrenti non appaiono essere litisconsorzi necessari;

che tuttavia poiché i gravami si basano sul medesimo complesso di fatti e giungono a conclusioni identiche, si giustifica la congiunzione delle due procedure;

che il giudizio di congiunzione, che determina la definizione delle vertenze con una sola sentenza, preso nell’ossequio del principio dell’economia processuale, ha natura ordinatoria e può essere pronunciato d’ufficio: le cause congiunte conservano comunque la loro individualità nel senso che i dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente (Flavio Cometta, Commentario alla LPR, Lugano 1998, n. 2.1.1.a ad art. 5, p.

96 s.);

che i ricorrenti chiedono l’annullamento dell’incanto previsto per il 3 febbraio 2003, poiché la tenuta dell’asta vanificherebbe l’esito della procedura giudiziaria promossa il 21 gennaio 2000 dalla coescussa __________ contro i ricorrenti davanti al Pretore di Lugano (inc. DI.2000.61) e tendente ad accertare la non validità del diritto di compera del fondo n. __________ RFP di __________, che i ricorrenti affermano di aver esercitato il 19 gennaio 2000 (cfr. doc. D);

che, in ogni caso, il diritto di compera è da considerare estinto, sia perché è stato validamente esercitato, sia perché è scaduto non utilizzato il 25 gennaio 2000 (cfr. doc. C) oppure, come sembra essere la tesi di __________, perché non è mai esistito (nullità del contratto di costituzione);

che non è contestato né contestabile che i ricorrenti non possono tuttora vantare alcun

diritto di proprietà sul noto fondo;

che sebbene il Pretore dovesse riconoscere la validità del contratto di costituzione del diritto di compera e tale diritto fosse stato validamente esercitato prima della scadenza del 25 gennaio 2000, i ricorrenti diventerebbero proprietari del fondo solo dopo l’iscrizione del trapasso a registro di commercio (cfr. Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, vol. II, 3. ed., Berna 2002, n. 1712), con effetto retroattivo alla data dell’iscrizione della richiesta nel giornale (cfr. art.

972 cpv. 2 CC), ossia se del caso ancora prima dell’annotazione 28 maggio 2002 della restrizione della facoltà di disporre richiesta dall’UEF di Lugano a favore di __________;

che secondo il Tribunale federale (DTF 114 III 18, cons. 3; 102 III 20 ss.) e una parte della dottrina (cfr. Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, vol. I, 3. ed., Berna 1997, n. 808; vol. II, n. 1714a; Bénédict Foëx, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. II, n. 11 ad art. 96; P. Tuor/B. Schnyder/J. Schmid, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2002, p. 799 i.f.; contra: Alain Colombara, L’opposabilité aux tiers des droits personnels annotés au registre foncier et l’exécution forcée, tesi Losanna 1992, n. 635 ss.; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 118 ss. ad art. 106), il diritto di compera annotato esercitato prima o durante un’esecuzione forzata speciale è opponibile agli escutenti, con l’effetto che l’immobile (ma non il prezzo di vendita) è sottratto alla realizzazione;

che tuttavia, a prescindere dall’esame della controversia giuridica, in un’esecuzione in via di realizzazione del pegno siffatta conseguenza si realizza comunque solo se il diritto dei procedenti è successivo al diritto di compera annotato, in difetto di che quest’ultimo non è loro opponibile (cfr. art. 959 cpv. 2 CC a contrario);

che nel caso di specie, il diritto di pegno di __________, del 10 agosto 1994, è anteriore al (ora estinto) diritto di compera dei ricorrenti (iscritto il 9 giugno 1999, cfr. doc. B);

che ci si potrebbe invero chiedere se, per parità di trattamento con i titolari di diritti personali annotati che non hanno esercitato il proprio diritto, i ricorrenti potrebbero esigere l’inserimento nell’elenco oneri del loro eventuale diritto all’iscrizione nel registro fondiario del trapasso del fondo, ritenuto che __________ potrebbe allora chiedere il doppio turno d’asta ai sensi dell’art. 142 LEF (per rinvio dell’art. 156 cpv. 1 LEF);

che la questione non è tuttavia di competenza di questa Camera, i ricorrenti essendo rinviati, se del caso, a far valere tale diritto – che non risulta dal registro fondiario – nell’apposita procedura giudiziaria di contestazione dell’elenco oneri (cfr. art. 140 cpv. 2 LEF, per rinvio dell’art. 156 cpv. 1 LEF), dopo che l’UE di Lugano avrà assegnato il ruolo di attore in conformità dell’art. 39 RFF;

che soltanto successivamente si porrà la questione della sospensione dell’asta (cfr. art. 141 LEF, per rinvio dell’art. 156 cpv. 1 LEF);

che allo stadio attuale della procedura non vi è quindi alcun motivo per sospendere l’asta prevista il 3 febbraio 2003;

che pertanto il ricorso è da respingere;

che occorre ricordare che – benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l'art. 17 LEF (Jean-François Poudret/Suzette Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n. 2.10 ad art. 81, p. 804) – siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF

125 III 383 cons. 2a);

che per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).

Richiamati gli art. 17, 96, 140, 141, 156 cpv. 1 LEF; 959 CC; 61 e 62 OTLEF

pronuncia:

1.Le procedure dipendenti dai ricorsi 22 novembre 2002 di __________ e __________ sono congiunte.

2.Il ricorso 22 novembre 2002 __________, è respinto.

3.Il ricorso 22 novembre 2002 __________, è respinto.

4. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

5. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

6. Intimazione a: - __________

Comunicazione all’UE di Lugano.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario