Debtor's Appeal of Foreclosure Auction Based on Pending Zoning Revision Denied

Incarto n. 15.2002.104 · Lugano 13 novembre2002 /LG/fc/rgc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca

segretaria · Baur-Martinelli

statuendo sul ricorso 18 luglio 2002 di

__________ contro

l’operato del

__________

nell’ambito della procedura in via di realizzazione del pegno immobiliare dipendente dal PE n. __________ fatto spiccare da

__________

e delle procedure in via di pignoramento dipendenti dai PE n. __________, __________ e __________ promosse rispettivamente da

__________

rappr. da avv. __________

__________

rappr. da avv. __________

__________

rappr. da avv. __________

procedure riguardanti pure i creditori a beneficio di ipoteche legali

__________

__________

richiamata l’ordinanza presidenziale 22/23 luglio 2002 con la quale al ricorso è stato concesso effetto sospensivo;

viste le osservazioni

7 agosto 2002 dell’UE di __________;

esaminati atti e documenti;

ritenuto in fatto:

A. Il 9 luglio 2002 l’UE di __________ ha fatto pubblicare sul FUCT n. __________ del __________ (pag. __________.) e sul FUSC n. __________ del __________ l’avviso di incanto unico dei mapp. __________, __________, __________ e __________ di __________ di spettanza di __________. L’UE ha fissato il termine per le insinuazioni di oneri fondiari per il 30 luglio 2002, la data di deposito delle condizioni d’incanto per il 19 agosto 2002 e la data dell’incanto per il 5 settembre 2002 (doc. 1, inc. UE).

L’UE ha informato i creditori e l’escusso inviando loro con invio raccomandato 5 luglio 2002 copia dell’avviso pubblicato sui FUCT e FUSC (doc. 1 e 2, inc. UE).

B. __________ ha ricevuto la copia dell’avviso di incanto in data 9 luglio 2002 (doc. 2).

C. Il

18 luglio 2002 __________ ha presentato all’UE di __________ ricorso contro l’avviso d’incanto 9/10 luglio 2002 sostenendo che il Comune di __________ avrebbe pubblicato il 12 febbraio 2001 una variante di piano regolatore (PR) che prevederebbe un aumento dell’area edificabile del mapp. __________ di __________ (doc. 4); il ricorrente rileva di aver sì interposto ricorso contro tale modifica, ma che in ogni caso – indipendentemente dall’esito del suo ricorso – la parcella in esame aumenterebbe sensibilmente di valore (doc. 5). Il ricorrente rileva inoltre che la part. __________ – essendo assoggettata alla LDFR – non potrebbe essere venduta senza autorizzazione da parte della Sezione dell’agricoltura: a tal proposito il ricorrente è dell’opinione che – tosto evaso il ricorso in merito alla variante di PR – si potrebbe chiedere alla Sezione dell’agricoltura di frazionare il fondo, in modo da scorporare dalla part. __________ l’area agricola da quella edificabile (doc. 6). In conclusione il ricorrente teme che il creditore ipotecario __________ possa aggiudicarsi un fondo dal valore commerciale di ca. 5/6 milioni di franchi ad un prezzo molto minore, stimato in CHF 270'000.–. Il ricorrente chiede infine che questa Camera ordini la sospensione delle esecuzioni per attendere la decisione in merito al suo ricorso contro la variante di PR, per poi chiedere il frazionamento della part. __________ alla Sezione dell’agricoltura ed infine per poter vendere a trattative private l’area non assoggettata alla LDFR della part. __________ (o subordinatamente mettere all’incanto pubblico l’intera particella __________).

D. Nessuno degli interessati ha presentato osservazioni al ricorso in esame. L’UE si è rimesso alla decisione di questa Camera.

considerando

in diritto:

1. Il ricorso ex art. 17 LEF all’Autorità di vigilanza cantonale ha per oggetto non l’accertamento di merito di un diritto materiale posto a fondamento di un’esecuzione forzata, bensì il provvedimento di un organo amministrativo. Il ricorso LEF è un istituto di natura amministrativa, il cui scopo è quello di controllare la legalità e la proporzionalità di una misura esecutiva (Cometta, Flavio, in: *Basler Kommentar zum SchKG*, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 1 segg. ad art. 17; Cometta, Flavio, *Commentario alla LPR*, Lugano 1998, n. 3.c pag. 14 seg.).

2. In virtù dell’art. 133 cpv.1 LEF i fondi sono realizzati ai pubblici incanti dall’ufficio d’esecuzione non prima di un mese né più tardi di tre mesi dal giorno del ricevimento della domanda di realizzazione; tosto decisa la data dell’incanto l’Ufficio deve pubblicare il bando d’incanto, almeno un mese prima dell’incanto, indicando tutte le informazioni e le ingiunzioni di cui all’art.

138 cpv. 2 LEF (Häusermann, Markus / Stöckli, Kurt / Feuz, Andreas, in: *Basler Kommentar zum SchKG*, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 2 ad art. 133 e n. 1 segg. ad art. 138).Occorre rilevare che durante la modifica legislativa entrata in vigore il 1° gennaio 1997, anche l’art. 133 LEF è stato modificato e che la precedente disposizione (che prevedeva in sostanza la tenuta dell’incanto durante il secondo mese successivo alla domanda di vendita) è stata ampliata con la novella disposizione: va tuttavia rilevato che sia prima sia dopo la modifica di legge, il legislatore è rimasto silente sul potere di apprezzamento dell’Ufficio di esecuzione forzata di scegliere un giorno piuttosto che un altro quale data per l’asta. Lo spirito di questa norma è quello di permettere all’Ufficio – tosto ricevuta la domanda di vendita da parte del creditore – di poter compiere determinate formalità preparatorie dell’asta e di poter valutare

con più agio la migliore data possibile per realizzare il massimo profitto (Häusermann, Markus / Stöckli, Kurt / Feuz, Andreas, *op. cit.*, n. 2 ad art. 133 con

riferimenti; Gilliéron, Pierre-Robert, *Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite*, vol. II, Losanna 2000, n. 24 segg. ad art. 133).

2.1. Il sistema instaurato dalla LEF in tema di realizzazione di fondi prevede dunque che sia il creditore a poter scegliere il periodo in cui mettere all’asta il fondo. Tale sistema ha infatti il doppio scopo di permettere al creditore e all’escusso di trovare una soluzione prima di giungere all’atto più incisivo della vendita all’incanto del fondo e di lasciare alla responsabilità e (soprattutto) al rischio del creditore di determinare il momento in cui crede di poter ottenere il massimo risultato dalla vendita forzata: errori di valutazione a questo stadio rimangono pertanto sotto la responsabilità del creditore istante.

2.2. Da parte sua l’Ufficio ha una responsabilità più limitata di quella del creditore: infatti l’Ufficio dovrebbe prevedere la data dell’incanto, avuto riguardo in primo luogo dei legittimi interessi di tutte le parti all’esecuzione e secondariamente dei propri tempi tecnici (Gilliéron, *op. cit.*, n. 29 segg. ad art. 133). In ogni caso l’Ufficio deve di regola tenere l’asta nel lasso di tempo previsto dall’art. 133 cpv. 1 LEF, ritenuto che il termine massimo di cui a questa norma è un termine d’ordine e non imperativo: occorre comunque segnalare che un ritardo da parte dell’Ufficio può essere fatto valere dalle parti interessate con ricorso ex art. 17 LEF ed in caso di danno tramite l’istituto dell’art. 5 LEF. La prassi dimostra che non sempre gli Uffici sono in grado di rispettare questi termini, ma anche che raramente vi sono ricorsi su questo tema. Ciò non giustifica comunque eventuali ritardi.

2.3. Occorre pure considerare che l’Ufficio non può esimersi di dare seguito ad una domanda di vendita, se non nell’ipotesi della sospensione dell’esecuzione a richiesta dell’escusso con offerta di pagamenti rateali a saldo dell’esecuzione, di cui all’art. 123 LEF (richiamato dall’art. 143*a* LEF; cfr. Gilliéron, *op. cit.*, n. 35 ad art. 133).

2.4. Va infine ricordato il principio generale di diritto del divieto di abuso di

diritto; nel caso della tempistica legata alla tenuta di un’asta pubblica di un fondo, sia il creditore (nell’esercizio del suo diritto di cui all’art. 133 LEF di domandare la vendita del fondo) sia l’Ufficio (nell’applicazione delle conseguenze previste dalla medesima norma) devono attenersi a questo principio ed evitare con il proprio comportamento di arrecare un danno all’escusso o alle altre parti all’esecuzione forzata.

3. Nel caso in esame occorre rilevare che la creditrice ipotecaria __________ ha chiesto per la prima volta la vendita dei fondi gravati da pegno immobiliare il 1° giugno 1995. La banca istante e l’escusso hanno di seguito intavolato discussioni per permettere all’escusso di rimborsare parte del prestito garantito dai suoi fondi. Dal momento che gli accordi presi tra queste parti non sono giunti a soddisfare il creditore ipotecario, quest’ultimo ha chiesto il 31 gennaio 2002 all’UE di Lugano di provvedere a pubblicare il bando d’incanto, operazione che è stata eseguita il 9 e 10 luglio 2002; l’incanto è invece stato fissato per il 5 settembre 2002.

3.1. Alla luce di questi fatti occorre pertanto considerare che l’Ufficio non si è attenuto a quanto disposto dall’art. 133 cpv. 1 LEF, dal momento che l’incanto avrebbe dovuto essere fissato nel periodo tra il 1° marzo e il 1° maggio 2002. Questo ritardo comunque, nell’ottica del ricorrente, dovrebbe invece essere gradito, dal momento che scopo del gravame è di soprassedere il più possibile alla tenuta dell’asta, al fine di attendere decisioni di altre autorità amministrative, che potrebbero influire sul prezzo di aggiudicazione.

3.2. Tuttavia l’escusso non ha un particolare diritto o interesse a contestare la data di un incanto che si tiene oltre il termine consentito dall’art. 133 cpv. 1 LEF. Diversa sarebbe la situazione se egli avesse chiesto il differimento della data dell’incanto, ma pur sempre nei termini di cui alla cennata disposizione: in questo caso, se le ragioni da lui addotte fossero state meritevoli di considerazione, questa Camera avrebbe potuto differire l’incanto, attenendosi comunque pure essa ai termini di legge.

Il ricorrente pretende invece che il termine, già ampiamente superato dall’Ufficio (con il consenso tacito del creditore ipotecario), venga ulteriormente prorogato. Tale richiesta non può trovare accoglimento e il ricorso andrebbe respinto già per questo motivo.

3.3. Occorre infine analizzare se il ricorso possa comunque essere accolto per il fatto che

– come implicitamente sostiene il ricorrente – l’Ufficio si sia trovato nell’obbligo di fissare l’incanto, ma che questo obbligo sia frutto di un arbitrio o un abuso del creditore ipotecario che avrebbe presentato la domanda di vendita in tempo inopportuno.

Orbene, nel caso in esame la domanda di vendita è a dire il vero assai datata: essa porta infatti la data del 1° giugno 1995, quando le modifiche di piano regolatore qui in discussione ed interessanti la zona in cui sono siti i fondi del ricorrente non erano ancora state avviate (cfr. doc. 5, secondo il quale il Comune di __________ avrebbe dato avvio solo nell’autunno del 1996 alla procedura di approvazione della variante di PR).Se il creditore ipotecario non avesse acconsentito ad intavolare trattative con l’escusso ricorrente e quindi non avesse invano atteso per oltre 7 anni il pagamento da parte del ricorrente, i fondi qui in esame sarebbero dunque stati venduti prima dell’inizio dello studio della variante di PR.

Non si può dunque intravedere nel comportamento passato della creditrice ipotecaria una qualsiasi sorta di responsabilità per quanto attiene alle modifiche di PR. Al contempo non si può intravedere abuso di diritto da parte della medesima banca creditrice nel sollecitare il 31 gennaio 2002 la vendita dei fondi, poiché nessuna prova è stata fornita sulla sua mala fede o sulle possibili variazioni del valore dei fondi da realizzare ai pubblici incanti.

3.4. Infine va rilevato che – per quanto il sistema esecutivo sia estremamente ben costruito – appare del tutto evidente che il legislatore non poteva istituzionalizzare tempi morti a beneficio di una o l’altra parte alla procedura esecutiva, dato che uno dei principi cardini del sistema svizzero di esecuzione forzata è la celerità delle procedure.

Ne consegue che vi possono essere dei casi ove i tempi celeri auspicati dalla LEF tornino a beneficio dell’escusso (e di riflesso anche al creditore che può ottenere maggiore soddisfazione pecuniaria) e dei casi che invece lo sfavoriscono (come teme *in casu* il ricorrente).

4. Alla luce di quanto precedentemente considerato occorre pertanto respingere il ricorso, con contestuale autorizzazione all’UE di Lugano di procedere nei propri incombenti.

5. Sulle tasse occorre ricordare a futura memoria che – benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l’art. 17 LEF (Poudret, Jean-François / Sandoz-Monod, Suzette, *Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire*, vol. II, Berna 1990, n. 2.10 all’art. 81, pag. 804) – siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).

richiamati gli art. 5, 17, 123, 133, 138 e 143*a* LEF, art. 61 e 62OTLEF,

pronuncia:

1. Il ricorso 18 luglio 2002 __________, è respinto.

1.1. L’UE di Lugano è autorizzato a procedere nei propri incombenti e a fissare al più presto la data dell’incanto dei mapp. __________ __________, __________ e __________ di __________ di proprietà di __________.

2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

4. Intimazione a:

- __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria