Debtor's Appeal of Bankruptcy Notices Based on Counterclaim Rejected

Incarto n. 15.2002.00103 · Lugano 14 agosto 2002 /LG/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente Pellegrini e Rusca

segretario: · Jaques, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 11 luglio 2002 di

__________ Contro

__________, nell'ambito di due procedure esecutive promosse contro la ricorrente da

__________,

viste le osservazioni 7 agosto 2002 dell'UEF di __________;

esaminati gli atti e documenti;

ritenuto in fatto e

considerando

in diritto:

che con precetto esecutivo n. __________ e __________ dell'UEF di __________ (di seguito: __________) chiede a __________ il pagamento di diverse fatture per un totale di CHF 5'832.50 risp. 8'689.15 senza interessi e spese;

che – nonostante dagli atti non sia desumibili se l'escussa ha interposto opposizione ai cennati precetti esecutivi – __________ ha chiesto il proseguimento delle due esecuzioni sulla scorta di due distinte domande correlata dalle attestazioni di crescita in giudicato delle proprie decisioni di rigetto dell'opposizione;

che l'UEF ha emesso per ciascuno dei due precetti una comminatoria di fallimento, notificate a __________ il 5 luglio 2002;

che con ricorso 11 luglio 2002 __________ chiede l'annullamento delle due comminatorie di fallimento, poiché essa vanterebbe un credito di importo superiore nei confronti dell'__________; che tale credito dovrebbe essere posto in compensazione con quello – tuttavia incontestato – dell'escutente, di modo che le procedure esecutive in esame debbano considerarsi saldate;

che con osservazioni 7 agosto 2002 l'UEF chiede la reiezione del gravame dato che le motivazioni addotte dalla ricorrente sono di merito e non possono essere prese in considerazione a questo stadio di procedura;

che in virtù dell'art. 9 cpv. 3 LPR l'Ufficio contro una cui decisione è stato interposto ricorso deve trasmettere alle parti interessate una copia del ricorso impartendo loro un termine pari a quello di ricorso per presentare all'Ufficio stesso le proprie osservazioni (Cometta, Flavio, Commentario alla LPR, vol. 3 Collana Blu CFPG, Lugano 1998, n. 3.1.a ad art. 9, pag. 184); che secondo il medesimo autore (n. 3.2 ad art. 9, pag. 185), qualora l'Ufficio dovesse omettere questo passo procedurale vi sono tre possibilità per porvi rimedio:

a) se l'Ufficio si avvede della propria omissione prima di inviare l'incarto completo all'Autorità di vigilanza, sana il difetto dando al più presto seguito alle incombenze di rito;

b) se di tale omissione si avvede l'Autorità di vigilanza quando l'incarto intero le è già stato trasmesso, sana *motu proprio* il vizio intimando lei stessa il ricorso e impartendo il termine per le osservazioni, questa volta da presentare direttamente a lei;

c) se neppure l'Autorità di vigilanza se ne avvede, la parte lesa può rilevare tale difetto con il rimedio della revisione (prevista all'art. 26 lett. c LPR);

che nel caso in esame questa Autorità non ha gli elementi per valutare se il ricorso è stato o meno trasmesso a __________ per formulare le proprie osservazioni, dato che nell'incarto non è presente una distinta delle parti a cui è stato notificato il ricorso; che in ogni caso, pur non potendosi escludere l'eventualità di cui al punto b), questa Camera prescinde dall'intimazione del ricorso in esame con fissazione di un termine per le osservazioni a __________, dal momento che – per i motivi che seguono – il ricorso va trattato secondo la procedura di cui all'art. 9 cpv. 2 LPR (cfr. Cometta, op. cit., n. 2.2.2.1 ad art. 9, pag. 183 seg.);

che nonostante questa Camera, tramite i suoi ispettori, abbia a più riprese ricordato agli Uffici le formalità da seguire in caso di ricorso (cfr. da ultimo: Guidicelli, Luca / Piccirilli, Fernando, Il pignoramento di redditi ex art. 93 LEF nella pratica ticinese, vol. 5 Collana Blu CFPG, Lugano 2002, pag. 111 seg. [punto 6]), la prassi degli Uffici cantonali non sembra ancora corretta; che conseguentemente l'Ispettorato viene sollecitato a correggere tale prassi fornendo adeguata istruzione e consulenza agli Uffici;

che nel merito del ricorso in esame occorre rilevare che le due procedure esecutive di __________ contro __________ sono giunte allo stadio del proseguimento; che in virtù dell'art. 39 cpv. 1 n. 8 LEF l'escussa è soggetta alla procedura di fallimento e in virtù dell'art. 159 LEF l'Ufficio, ricevuta la domanda di proseguimento, gli commina senza indugio il fallimento;

che nel caso in esame la ricorrente si oppone a questa misura perché vanterebbe un credito nei confronti di __________ (superiore ai crediti di __________ qui posti in esecuzione) e che l'Ufficio potrebbe "pagare" il proprio (incontestato) debito nei confronti del creditore procedente con il proprio credito; che occorre rilevare che il credito vantato da __________ non è provato, non valendo un giustificativo da sé stessa confezionato quale prova assoluta; che in ogni caso contestazioni di merito vanno sottoposte al giudice di merito, non potendo essere formulate in sede di ricorso ex art. 17 LEF, riservato unicamente a contestazioni contro il *modus operandi* di una parte all'esecuzione forzata (Cometta, Flavio, in: Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n.

13 ad art. 17);

che nel caso in esame il ricorrente ha la possibilità di domandare in procedura accelerata ed in ogni tempo al tribunale del luogo dell'esecuzione l'accertamento dell'inesistenza del debito (cfr. art. 85a LEF); che supposto che la ricorrente abbia già pagato gli importi posti in esecuzione al fine di evitare il proprio fallimento, essa potrà, entro un anno dal pagamento, chiedere la ripetizione della somma sborsata con la procedura ordinaria (cfr. art. 86 LEF);

che per questi motivi il ricorso 11 luglio 2002 va respinto;

che – benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l'art. 17 LEF (Jean-François Poudret/Suzette Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n. 2.10 ad art. 81, p. 804) – siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF

125 III 383 cons. 2a); che per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).

richiamati gli art. 17, 39, 85, 86 e 159 LEF, art. 61 seg. OTLEF, art. 9 LPR;

pronuncia: 1. Il ricorso 11 luglio 2002 di __________, è respinto.

2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

3. Conto questa decisione è dato ricorso entro 10 giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello, in conformità dell'art. 19 LEF.

4. Intimazione a: - __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario