Debtor's Voiding Action Voids Bankruptcy Notice Due to Unfinalized Debt Amount

Incarto n. 15.2001.00041 · Lugano 21 maggio 2001 EC/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente Pellegrini e Rusca

segretario: · Cassina, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 19 febbraio 2001 di

__________ patr. dall’avv. __________ contro

l’operato dell’ Ufficio di esecuzione e fallimenti di Bellinzona nell’esecuzione n. __________ promossa nei confronti della ricorrente da

__________ patr. dall’avv. __________

in tema di comminatoria di fallimento;

viste le osservazioni:

-

6 marzo 2001 di __________;

-

18 aprile 2001 dell’UEF di Bellinzona;

richiamato il decreto presidenziale 22 febbraio 2001 di concessione dell’effetto sospensivo;

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto:

A. Con PE n. __________ del 26/30 ottobre 2000 __________ ha escusso __________ per l’incasso di fr. 80'804.25 oltre interessi al 5% dal 5 agosto 1999.

Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente con istanza 2 novembre 2001 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

B. Con sentenza 21 novembre 2000 il Segretario assessore della Pretura di Bellinzona ha accolto integralmente l’istanza, rigettando l’opposizione in via provvisoria.

C. L’11 dicembre 2000 __________ ha presentato alla Pretura del Distretto di Bellinzona l’azione di disconoscimento di debito, postulando che l’opposizione da lei interposta al PE n. __________ dell’UEF di Bellinzona sia “rigettata in via provvisoria limitatamente all’importo di fr. 34'915.25, riservato l’adeguamento a dipendenza delle richieste di risarcimento danno avanzate dal signor __________” nei suoi confronti.

D. Il 5 febbraio 2001 __________ ha chiesto all’UEF di Bellinzona la prosecuzione dell’esecuzione per l’importo di fr. 34'915.25 oltre interessi e spese

E. L’8 febbraio 2001 l’UEF di Bellinzona ha emesso la comminatoria di fallimento per fr. 34'915.25 oltre accessori, notificata alla reclamante il 9 febbraio successivo

F. Con tempestivo ricorso 19 febbraio 2001 __________ ha postulato la declaratoria di nullità della comminatoria di fallimento dell’8 febbraio 2001, atteso che:

- “nell’ambito della costruzione del Centro __________ nel Comune di __________, di proprietà di __________, alla __________ è stata commissionata l’esecuzione e la posa dell’impianto di trattamento dell’aria, segnatamente con riguardo all’impianto di ventilazione”;

- “conseguentemente all’incarico conferitole, fra la qui ricorrente e la __________ è stato perfezionato un accordo avente per oggetto la fornitura di 27 apparecchi condizionatori di diversi modelli per un importo complessivo di fr. 139'084.25”;

- “purtroppo, malgrado il contenuto dell’ordine d’acquisto fosse esplicito, gli apparecchi forniti dalla __________ presentavano diversi difetti di costruzione, nonché vizi nella fornitura”;

- “a dipendenza di tali difetti, la __________ ha dovuto sostenere parecchie spese per ovviare ai problemi che si presentavano”;

- “il committente della __________ ha sospeso i pagamenti proprio a causa dei problemi legati agli apparecchi condizionatori”;

- “vista la situazione venutasi a creare la __________ ha dovuto a sua volta sospendere i pagamenti nei confronti della __________”;

- “con petizione 11 dicembre 2000 la ricorrente ha inoltrato un’azione di disconoscimento di debito, ai sensi dell’art. 83 LEF, alla Pretura di Bellinzona chiedendo che l’opposizione interposta dalla __________, al precetto esecutivo fattole notificare per il tramite dell’UEF di Bellinzona dalla __________, venisse eventualmente rigettata in via provvisoria limitatamente all’importo di fr. 34'915.25, riservato l’adeguamento a dipendenza delle richieste di risarcimento danno avanzate dal signor __________ nei confronti della __________ ”;

- “per l’art. 83 cpv. 2 LEF l’escusso, entro 20 giorni dal rigetto dell’opposizione, può domandare con la procedura ordinaria il disconoscimento del debito al Giudice del luogo dell’esecuzione. In tal caso la sentenza di rigetto provvisorio dell’opposizione non può divenire definitiva, per cui non vi è alcuna crescita in giudicato della stessa (cfr. art. 83 cpv. 3 LEF). Di conseguenza il creditore non può assolutamente inoltrare la richiesta di continuazione dell’esecuzione ai sensi dell’art. 88 LEF”;

- “a titolo abbondanziale si rileva che l’importo di fr. 34'915.25 indicato a titolo prudenziale nella succitata petizione non può costituire alcun valido riconoscimento di debito: la ricorrente si è infatti riservata l’adeguamento di tale importo a dipendenza dell’esito delle diverse procedure pendenti”.

G. Con osservazioni 6 marzo 2001 __________ si è opposta al gravame evidenziando che con il petitum dell’azione di disconoscimento __________ ha chiesto che sia rigettata l’opposizione interposta al PE “limitatamente all’importo di fr. 34'915.25”. Da questa richiesta di giudizio emergerebbe che __________ poteva richiedere la continuazione dell’esecuzione in via di fallimento per la parte del credito per la quale non è stato chiesto il disconoscimento.

Considerato

in diritto:

1. Quando l’esecuzione è stata interrotta a seguito di tempestiva opposizione, perché possa proseguire occorre alternativamente che (cfr. Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 1997, § 22 n. 1-2; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 1993, p. 151 e s.):

a) il debitore ritiri l’opposizione;

b) il giudice del rigetto pronunci il rigetto definitivo dell’opposizione;

c) il giudice del rigetto pronunci il rigetto provvisorio dell’opposizione e il debitore non promuova azione di disconoscimento di debito ex art. 83 cpv. 2 LEF o, se la promuova, risulti soccombente: in siffatte ipotesi il rigetto da provvisorio diviene definitivo;

d) il giudice del merito nella procedura ordinaria di riconoscimento del credito ex art. 79 LEF pronunci, oltre alla comminatoria, anche il rigetto definitivo dell’opposizione.

2.

a) Per l’art. 83 cpv. 2 e 3 LEF l’azione di inesistenza del debito va proposta entro venti giorni dal rigetto provvisorio dell’opposizione, atteso che se l’escusso omette di introdurla oppure se l’azione è respinta, il rigetto dell’opposizione diviene definitivo.

b) Proceduralmente l’azione di inesistenza del debito è correlata con la procedura di rigetto in quanto il rigetto dell’opposizione, dapprima pronunciato solo in via provvisoria, esplica tutti i suoi effetti allorquando il debitore omette d’inoltrare l’azione di inesistenza, oppure quando l’azione viene respinta o stralciata dai ruoli (cfr. DTF 113 III 86; Amonn/Gasser, op. cit., § 19 m. 62).

c) Una comminatoria di fallimento emessa pendente azione di disconoscimento è nulla (DTF 101 III 41 s.; 73 I 356; 32 I 196).

3. Nel caso di specie con istanza 2 novembre 2000 __________ ha chiesto alla Pretura del Distretto di Bellinzona il rigetto provvisorio dell’opposizione. Con pronunciato 21 novembre 2000 il Segretario assessore ha accolto l’istanza e rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta da __________ al PE n. __________.

Con atto 11 dicembre 2000 __________ ha introdotto un’azione di disconoscimento del debito entro i venti giorni dalla notifica della sentenza pretorile di rigetto, così che il rigetto dell’opposizione non è divenuto definitivo (art. 83 cpv. 2 LEF).

Con l’azione di disconoscimento di debito la ricorrente ha postulato che l’opposizione sia “rigettata in via provvisoria limitatamente all’importo di fr. 34'915.25, riservato l’adeguamento a dipendenza delle richieste di risarcimento danno avanzate dal signor __________” nei suoi confronti. In concreto non vi era dunque al momento dell’emanazione della comminatoria di fallimento, come tuttora, certezza sul valore litigioso dell’azione di disconoscimento, riservandosi l’attrice di modificare l’importo da lei indicato a dipendenza di eventuali pretese avanzate contro di lei dal proprietario dello stabile dove sono stati installati i condizionatori.

Considerato che la prosecuzione dell’esecuzione presuppone che il precetto esecutivo sia divenuto definitivo (rechtskräftig, cfr. Rudolf Ottomann, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 7 all’art. 159) e che in concreto tale condizione non è adempiuta poiché il dubbio sul quantum dell’azione di disconoscimento profitta all’escusso, l’esecuzione non può proseguire e il creditore non può ancora chiedere l’emissione della comminatoria di fallimento. Per questi motivi ne consegue la nullità della comminatoria di fallimento dell’8/9 febbraio 2001 emessa nell’esecuzione n. __________.

4. Il ricorso 19 febbraio 2001 __________ è accolto.

Non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamati gli art.

17 e 83 LEF

pronuncia:

1. Il ricorso 19 febbraio 2001 __________, è accolto.

2. La comminatoria di fallimento 8/9 febbraio 2001 nell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di Bellinzona è annullata.

3. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

4. Contro questa decisione è dato ricorso entro 10 giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna, tramite la scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del tribunale di appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

5. Intimazione:

– __________

Comunicazione all’UEF di Bellinzona.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario