Appeal Against Execution Proceeding Based on Verbal Objection to Enforcement Order

Incarto n. 15.2001.00030 · Lugano 20 aprile 2001 /LG/fc/rgc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca

segretario: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 12 febbraio 2001 di

__________ patr. da: St.leg. __________ contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, e meglio contro l'avviso di pignoramento 6 febbraio 2001 nell'ambito della procedura esecutiva n. __________ promossa nei suoi confronti da

__________ patr. da: St.leg. avv. __________

richiamata l'ordinanza vice-presidenziale 12 febbraio 2001 con la quale non è stato concesso effetto sospensivo;

esaminati gli atti e i documenti;

viste le osservazioni:

- 19 febbraio 2001 della __________

- 20 febbraio 2001 dell'UE di Lugano

ritenuto

in fatto:

A. Il 5 dicembre 2000 l'UE di Lugano ha allestito tre precetti esecutivi - n. __________, __________ e __________ - su richiesta della __________ e destinati rispettivamente alla __________, a __________ e __________. Tutti e tre i PE indicano il medesimo titolo di credito, nonché lo stesso importo e gli stessi interessi.

B. Il PE n. __________ destinato alla __________ è stato notificato l'11 dicembre 2000 per il tramite del suo dipendente, __________, che ha interposto immediatamente opposizione firmando la relativa rubrica sul PE stesso.

C. I PE n. __________ e __________ destinati l'uno al signor __________ e l'altro alla signora __________ non sono stati ritirati; l'UE di Lugano ha pertanto incaricato la Polizia comunale di __________ di provvedere alla loro notifica.

D. I PE n. __________ e __________ sono stati retrocessi all'UE di Lugano, dopo la loro notifica avvenuta il 21 dicembre 2000; sul primo non figura opposizione, mentre sul secondo figura l'opposizione interposta dal signor __________ per la signora __________.

E. Il

22 gennaio 2001 la __________ ha richiesto il proseguimento dell'esecuzione n. __________.

F. Il 6 febbraio 2001 l'UE di Lugano ha inviato al signor __________ l'avviso di pignoramento, previsto per il 12 febbraio 2001 nel pomeriggio.

G. Con ricorso 12 febbraio 2001, presentato alle ore 10.00 all'UE di Lugano e inoltrato a questa Camera il pomeriggio del medesimo giorno, il signor __________ chiede che gli venga restituito il termine per interporre opposizione al PE n. __________ e che venga annullato l'avviso di pignoramento

6 febbraio 2001.

H. Il pomeriggio del 12 febbraio 2001 l'UE di Lugano ha effettuato il pignoramento della quota di comproprietà dell'escusso sul mapp. __________ RFD di __________ e di una quota mensile di CHF 1'510.--.

I. Con osservazioni 19 febbraio 2001 la __________ ha rilevato in ordine che il ricorrente non ha indicato quale sia il motivo di ricorso, così come richiesto dall'art. 2 LPR e che il suo rappresentante non ha prodotto la procura. Nel merito rileva che l'escusso non si è opposto al PE n. __________ e che pertanto la creditrice procedente è legittimata a chiedere il proseguimento dell'esecuzione; rileva inoltre che dagli altri due PE, ai quali l'escusso si è opposto in rappresentanza della __________ e della moglie, si può desumere che egli era a conoscenza del diritto e del modo di opporsi; da ultimo rileva che l'escusso stesso ammette di essere incorso in un errore non firmando anche il precetto a lui destinato.

L. Con osservazioni 20 febbraio 2001 l'UE di Lugano chiede che il ricorso sia respinto, sposando le tesi della __________.

M. All'udienza di interrogatorio del teste __________, appuntato della Polizia comunale di __________, che ha fisicamente notificato il PE n. __________ destinato al signor __________, è emerso che egli, pur non avendo ricordato all'escusso il suo diritto di opporsi a motivo che quest'ultimo aveva già ricevuto altri PE ai quali si era di regola sempre opposto, ha sentito l'escusso pronunciare la frase "faccio opposizione" non appena gli sono stati rimessi i precetti esecutivi PE n. __________ e __________.

considerando

in diritto:

1. Il ricorso ex art. 17 LEF all'Autorità di vigilanza cantonale ha per oggetto non l'accertamento con giudizio di merito di un diritto materiale posto a fondamento di un'esecuzione forzata, bensì il provvedimento di un organo amministrativo. Il ricorso LEF è un istituto di natura amministrativa, il cui scopo è quello di controllare la legalità e la proporzionalità di una misura esecutiva (Flavio Cometta, *Basler Kommentar zum SchKG*, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 1 ss. ad art. 17; Cometta, *Commentario alla LPR*, Lugano 1998, n. 3.c pag. 14 s.).

1.1. In casu la __________ sostiene che il ricorrente non abbia soddisfatto il requisito d'ordine di indicare il motivo di ricorso. Dall'analisi del ricorso

12 febbraio 2001 si comprende invece assai chiaramente quale sia l'atto impugnato e il motivo di impugnazione: a mente del ricorrente l'opposizione al PE n. __________ è stata fatta, al contrario dei PE n. __________ e __________, in forma verbale all'appuntato __________ della Polizia comunale di __________ (cfr. ricorso pag. 3 ultimo paragrafo). Ne consegue che l'escusso si è trovato nella necessità di presentare un ricorso contro il primo atto esecutivo notificatogli dopo la ricezione del PE (in casu l'avviso di pignoramento 6 febbraio 2001) per poter fornire la prova dell'avvenuta opposizione tramite l'audizione testimoniale dell'appuntanto __________ (cfr. più in dettaglio il cons. 2). Di conseguenza, nell'ipotesi che tale fattispecie potesse essere comprovata dinanzi questa Camera, l'escusso ha chiesto l'annullamento dell'avviso di pignoramento. Il ricorso è sotto questo punto di vista ricevibile.

1.2. La __________ sostiene di seguito che il patrocinatore del ricorrente non avrebbe prodotto la procura come impone l'art. 7 cpv. 2 LPR e non avrebbe indicato l'autorità competente ad evadere il ricorso secondo l'art. 3 LPR. Per quanto riguarda la produzione della procura, l'art. 7 cpv. 2 LPR essa trova applicazione unicamente nei casi di quei patrocinatori ai quali non è riconosciuta una rappresentanza legale, che non sono avvocati o loro praticanti ammessi all'esercizio della professione nel Cantone, o che non sono fiduciari a beneficio dell'autorizzazione cantonale (cfr. art. 15 LPR; Cometta, *Commentario alla LPR*, n. 3.4.a pag. 128). Rilevato inoltre come l'escusso si sia presentato all'udienza del 29 marzo 2001 accompagnato dal proprio patrocinatore e che ha pertanto in ogni caso ratificato l'atto di quest'ultimo, la contestazione della __________ è da ritenersi evasa.

Per quanto riguarda poi la non citazione dell'autorità di ricorso, va rilevato che secondo l'art. 3 risp. 7 LPR non vi è obbligo alcuno di menzionare questa Camera quale destinataria finale dell'atto di ricorso, ritenuto unicamente che il ricorso va presentato all'Ufficio che ha emanato la decisione contestata (art. 7 cpv. 1 LPR). Pure questa contestazione d'ordine è pertanto da ritenersi evasa.

2. In virtù dell'art. 74 cpv. 1 LEF, l'escusso che intende opporsi ad un precetto esecutivo deve dichiarare la sua intenzione per iscritto entro il termine indicato sul precetto esecutivo all'Ufficio d'esecuzione o a voce immediatamente a chi gli consegna il precetto. Con la revisione della LEF del 1994 la facoltà dell'escusso di interporre opposizione in forma verbale all'Ufficio di esecuzione è stata allargata anche alle persone che pur non lavorando per l'Ufficio esplicano funzioni di esecuzione forzata, quali in particolare il funzionario postale o l'agente di polizia (Balthasar Bessenich, *Basler Kommentar zum SchKG*, n. 8 ad art. 74, Pierre-Robert Gilliéron, *Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite*, Losanna 1999, n. 26 ad art. 74): tale novità legislativa ha sostituito, in materia postale, il vecchio art. 153a dell'Ordinanza sul traffico postale (abrogata il 1° gennaio 1998 con l'introduzione dell'Ordinanza sulle poste [OPO; RS 173.01]), che prevedeva espressamente la possibilità di comunicare al funzionario postale l'opposizione ad un precetto esecutivo e l'obbligo di quest'ultimo di annotare l'opposizione (cfr. pure DTF

119 III 8 cons. 2.a).

Nel caso in cui l'escusso abbia comunicato verbalmente l'opposizione alla persona che gliel'ha notificato, e che quest'ultima abbia omesso di indicare tale circostanza sul precetto o comunicarla all'Ufficio di esecuzione, l'escusso non patisce danno alcuno per il fatto che nei registri dell'organo di esecuzione forzata non è stata annotata la sua opposizione, poiché in ogni caso egli la può far accertare nell'ambito di una procedura di ricorso ex art. 17 LEF (cfr. DTF

119 III 8 cons. 2.a; Bessenich, *op. cit.*, n. 9 ad art. 74). Se l'escusso, a cui di principio incombe

l'onere della prova dell'avvenuta opposizione (Bessenich, *op. cit.*, n. 27 ad art. 74, e Gilliéron, *op. cit.*, n. 26

ad art. 74 secondo il quale l'escusso sopporta il rischio della non trasmissione dell'opposizione verbale fatta all'agente notificatore), riesce a dimostrare di aver interposto opposizione verbale o pur non riuscendovi riesce comunque a rendere verosimile tale circostanza beneficiando del principio *in dubio pro debitore*, si deve ritenere che l'opposizione esplica i suoi effetti a partire dal giorno in cui - secondo gli accertamenti esperiti nella procedura di ricorso - è stata formulata (cfr. art. 78 LEF; Bessenich, *op. cit.*, n. 27 ad art. 74; cfr. Gilliéron, *op. cit.*, n. 11 ad art. 78). Pertanto, supposto che durante la procedura ricorsuale abbiano avuto luogo operazioni di esecuzione forzata, accertata l'opposizione nel termine di legge, tutti gli atti susseguenti diventano nulli, a meno che nel frattempo l'escusso non abbia aperto azione di accertamento dell'inesistenza del debito ex art. 85a LEF: in tal caso occorrerà considerare che un eventuale pignoramento definitivo debba essere mantenuto a titolo provvisorio (Gilliéron, *op. cit.*, n. 11 ad art. 78).

2.1. Nel caso in esame, il ricorrente ha chiesto l'audizione testimoniale dell'appuntato __________, che ha proceduto alla notifica del PE n. __________, qui in esame. In occasione dell'audizione di questo teste, è stato accertato che l'escusso ha ricevuto per il tramite del teste il 21 dicembre 2000 almeno 2 precetti esecutivi: uno era il PE __________ (destinato al ricorrente), l'altro era il __________ (destinato alla moglie). Il teste ha poi riferito che il ricorrente, non appena ricevuti i precetti esecutivi ha dichiarato "faccio opposizione". Occorre pertanto interpretare tale dichiarazione.

2.2. In virtù dell'art. 75 cpv. 1 LEF l'opposizione ad un precetto esecutivo non deve essere motivata. Tuttavia l'escusso, nel comunicare la sua intenzione di opporsi, deve fare uso di espressioni sufficientemente riconoscibili da tutte le parti coinvolte in un'esecuzione forzata: l'uso della terminologia legale (d'altronde ben evidenziata sul precetto esecutivo nella parte bassa) evita gli evidenti problemi di interpretazione della dichiarazione dell'escusso (Bessenich, *op. cit.*, n. 21 ad art. 74 e n. 7 ad art. 75). Se l'escusso non fa uso del termine "opposizione", essa potrà essere ammessa unicamente se dall'espressione da lui usata e dalla motivazione addotta si può chiaramente individuare la contestazione del credito posto in esecuzione (cfr. in particolare le espressioni ammesse giurisprudenzialmente e citate in: Bessenich, *op. cit.*, n. 4 ad art. 75, con rimandi); pur non essendo sancito in una norma precisa della LEF, l'interpretazione delle espressioni usate dall'escusso beneficiano del principio *in dubio pro debitore* (Bessenich, *op. cit.*, n. 21 ad art. 74).

2.3. In casu, è stato accertato, tramite l'audizione testimoniale del funzionario di polizia che gli ha notificato il PE n. __________ (nonché il PE n. __________ destinato alla moglie dell'escusso), che il signor __________ ha proferito le parole "faccio opposizione" immediatamente dopo aver ricevuto i due menzionati precetti esecutivi. Occorre preliminarmente rilevare che l'opinione del funzionario di polizia secondo il quale l'opposizione si riferiva ad entrambi i precetti non è sufficiente per dimostrare l'avvenuta opposizione anche al PE n. __________.

Determinante per l'interpretazione delle parole usate dall'escusso risulta pure il comportamento precedente di quest'ultimo: il teste ha infatti riferito che l'escusso in passato aveva ricevuto altri precetti e che di regola si era sempre opposto, come per esempio nel caso del PE n. __________ destinato alla moglie. Questo fatto dimostra pertanto che l'escusso sapeva che l'opposizione scritta ad un precetto esecutivo doveva avvenire perlomeno con la firma di tale atto nella sua parte bassa. Tuttavia, come considerato in precedenza (cons. 2), l'escusso che intende opporsi ad un precetto esecutivo può farlo anche verbalmente dichiarando tale volontà alla persona che gli notifica l'atto. Orbene, nel caso in esame l'escusso ha firmato la rubrica destinata all'opposizione del PE n. __________ (destinato a sua moglie), ma ha pure dichiarato l'intenzione generica di opporsi: non essendo dato di sapere a quali precetti egli si riferisse, occorrerà dunque applicare il principio *in dubio pro debitore* ed ammettere l'opposizione anche al PE n. __________. Il pignoramento avvenuto il 12 febbraio 2001 è pertanto nullo.

2.4. Di conseguenza il ricorso 12 febbraio 2001 di __________ è accolto, e l'Ufficio di esecuzione di Lugano iscriverà l'opposizione dell'escusso in data 21 dicembre 2000 e annullerà tutti gli atti di esecuzione forzata avvenuti dopo tale data.

4. Sulle tasse, occorre ricordare a futura memoria che - benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l'art. 17 LEF (Jean - François Poudret / Suzette Sandoz-Monod, *Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire*, vol. II, Berna 1990, n.2.10 all'art. 81, p. 804) - siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore ( art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a).

richiamati gli art. 17, 20a, 74, 75, 77 e 78 LEF, art. 61 e 62 OTLEF, art. 3, 7 e 15 LPR,

pronuncia:

1. Il ricorso 12 febbraio 2001 di __________, è accolto.

1.1. Di conseguenza l'UE di Lugano iscriverà l'opposizione di __________ in data 21 dicembre 2000 al PE n. __________.

1.2. È fatto ordine all'UE di Lugano di annullare tutti gli atti di esecuzione forzata esperiti nell'ambito della procedura esecutiva dipendente dal PE n. __________ posteriori al 21 dicembre 2000.

2. Non si prelevano tasse, né si assegnano indennità.

3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

4. Intimazione a:

- __________

Comunicazione all'UE di Lugano

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria