Appeal Against Bankruptcy Threat Based on Non-Final Enforcement Title

Incarto n. 15.2001.00249 · Lugano 22 ottobre 2001 /EC/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente Pellegrini e Rusca

segretario: · Cassina, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 20 agosto 2001 di

__________ patr. dall’avv. __________ contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano nell’esecuzione n. __________ promossa contro la ricorrente da

__________

in tema di comminatoria di fallimento;

viste le osservazioni:

agosto 2001 della Banca __________;

settembre 2001 dell’UE di Lugano;

richiamata l’ordinanza presidenziale 21 agosto 2001 di concessione dell’effetto sospensivo;

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto:

A. Con PE n. __________ del 30 maggio/5 giugno 2000 la Banca __________ ha escusso la __________ per l’incasso di fr. 166'093.-- oltre accessori.

Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente con istanza 29 maggio 2001 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura di Lugano.

B. Con sentenza 4 luglio 2001, attergata del timbro di crescita in giudicato del 7 agosto 2001, la Pretore di Lugano, Sezione 5, ha rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta dall’escussa al PE n. __________.

C. L’8 agosto 2001 la Banca __________ ha presentato all’UE di Lugano la domanda di prosecuzione dell’esecuzione n. __________.

D Il __________ l’UE ha emesso la comminatoria di fallimento, notificata alla ricorrente il giorno successivo.

E. Con tempestivo ricorso 20 agosto 2001 __________ ha postulato la declaratoria di nullità della comminatoria di fallimento __________ dell’UE di Lugano, atteso che:

- “la decisione (n.d.r.: di rigetto dell’opposizione) 4 luglio 2001 della Pretore del Distretto di Lugano viene notificata in data 5 luglio 2001”;

- “ne consegue pertanto che il termine dell’azione di disconoscimento di debito ai sensi dell’art. 83 cpv. 2, che in forza delle ferie giudiziarie scade il 27 agosto p.v., non è ancora decorso”;

- “la __________ ha intenzione di presentare l’azione di disconoscimento di debito”;

- “l’Ufficio di esecuzione di Lugano ha pertanto dato seguito alla continuazione dell’esecuzione prima dei termini previsti, in particolare quelli dell’art. 88 e 159 LEF”;

- “la comminatoria di fallimento nei confronti della __________ del __________ va pertanto annullata in quanto la decisione della Pretura di Lugano non può essere considerata “Vollstreckbar” visto che il termine per l’azione di disconoscimento non è trascorso”.

F. Con osservazioni 31 agosto 2001 la Banca __________ ha postulato, con protesta di spese ripetibili, la reiezione del gravame, rilevando che i termini d’impugnativa contro una sentenza di rigetto dell’opposizione sono quelli previsti dal diritto federale e non quelli stabiliti dal diritto procedurale cantonale. Per questo motivo quindi la sentenza 5 luglio 2001 della Pretore di Lugano sarebbe ampiamente cresciuta in giudicato al momento dell’emissione della comminatoria di fallimento, essendo trascorso il termine utile per l’inoltro dell’azione di disconoscimento del debito ex art. 83 cpv. 2 LEF.

G. Con osservazioni 10 settembre 2001 l’UE di Lugano ha chiesto la reiezione del gravame, con motivazioni, che se del caso saranno riprese in seguito.

Considerato

in

diritto:

1. Quando l’esecuzione è stata interrotta a seguito di tempestiva opposizione, perché possa proseguire occorre alternativamente che (cfr. Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 1997, § 22 n. 1-2; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 1993, p. 151 e s.):

a) il debitore ritiri l’opposizione;

b) il giudice del rigetto pronunci il rigetto definitivo dell’opposizione;

c) il giudice del rigetto pronunci il rigetto provvisorio dell’opposizione e il debitore non promuova azione di disconoscimento di debito ex art. 83 cpv. 2 LEF o, se la promuova, risulti soccombente: in siffatte ipotesi il rigetto da provvisorio diviene definitivo;

d) il giudice del merito nella procedura ordinaria di riconoscimento del credito ex art. 79 LEF pronunci, oltre alla comminatoria, anche il rigetto definitivo dell’opposizione.

2.

a) Per l’art. 83 cpv. 2 e 3 LEF l’azione di inesistenza del debito va proposta entro venti giorni dal rigetto provvisorio dell’opposizione, atteso che se l’escusso omette di introdurla oppure se l’azione è respinta, il rigetto dell’opposizione diviene definitivo.

b) Proceduralmente l’azione di inesistenza del debito è correlata con la procedura di rigetto in quanto il rigetto dell’opposizione, dapprima pronunciato solo in via provvisoria, esplica tutti i suoi effetti allorquando il debitore omette d’inoltrare l’azione di inesistenza, oppure quando l’azione viene respinta o stralciata dai ruoli (cfr. DTF 113 III 86; Amonn/Gasser, op. cit., § 19 m. 62).

c) Una comminatoria di fallimento emessa pendente azione di disconoscimento è nulla (DTF 101 III 41 s.; 73 I 356; 32 I 196). Siffatto principio è a maggior ragione applicabile quando, come asserito in concreto dalla ricorrente, il termine per proporre siffatta azione non sarebbe ancora decorso.

3. Nel caso di specie con istanza 29 maggio 2001 la Banca __________ ha chiesto alla Pretura di Lugano, Sezione 5, il rigetto provvisorio dell’opposizione. Con pronunciato

4 luglio 2001 la Pretore di Lugano ha accolto l’istanza e ha rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta dalla __________ al PE n. __________.

Il pronunciato pretorile, intimato lo stesso giorno in cui è stato prolato, poteva essere notificato alla ricorrente al più presto il 5 luglio 2001. L’asserzione della __________, secondo cui l’escussa avrebbe ricevuto la sentenza il 5 luglio 2001 deve pertanto essere ritenuta corrispondente a quanto in realtà avvenuto. Il termine di 10 giorni per interporre appello contro il pronunciato pretorile (art. 22 cpv. 1 LALEF), scadeva pertanto al più presto il 15 luglio 2001. Ritenuto che per l’art. 63 LEF un termine che viene a scadere durante le ferie esecutive, in concreto durante le ferie previste dal 15 al 31 luglio (art. 56 cpv. 1 numero 2 LEF), è prorogato fino al terzo giorno feriale dopo la fine delle medesime, il termine per appellare scadeva lunedì 6 agosto 2001 il 1° agosto essendo giorno festivo. È solo da questa data che, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale (cfr. DTF 104 III 142 ss., sentenza che concerne una decisione di questa Camera e DTF 122 III 38, cons. 2, sulle quali si fonda la giurisprudenza di questa Camera secondo la quale sono irricevibili per carenza di gravame le istanze di concessione dell’effetto sospensivo all’appello contro la decisione di rigetto provvisorio dell’opposizione, poiché l'esecuzione non può proseguire già ope legis, per diritto federale, finché il giudizio di rigetto non sia cresciuto in giudicato formale; cfr. pure: Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 7 ad art. 83; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 22 ad art. 83), il termine (ora) di 20 giorni ex art.

83 cpv. 2 LEF per proporre l’azione di disconoscimento ha cominciato a decorrere. Sebbene la competenza per esaminare la questione della tempestività dell’azione di disconoscimento di debito ex art. 83 cpv. 2 LEF appartiene al giudice di merito e non alle autorità esecutive, il 9 agosto 2001, data di emissione della comminatoria di fallimento, il termine per introdurre l’azione di disconoscimento del debito non era ancora trascorso, così che il rigetto dell’opposizione non è divenuto definitivo (art. 83 cpv. 2 LEF).

Considerato che la prosecuzione dell’esecuzione presuppone che il precetto esecutivo sia divenuto definitivo (rechtskräftig, cfr. Rudolf Ottomann, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 7 all’art. 159) e che in concreto tale condizione non è adempiuta, l’esecuzione non poteva proseguire e il creditore non poteva ancora chiedere l’emissione della comminatoria di fallimento. Per questi motivi ne consegue la nullità della comminatoria di fallimento del __________ emessa nell’esecuzione n. __________.

Rimane riservata al creditore la facoltà di richiedere nuovamente l'emissione della comminatoria di fallimento nell'ipotesi che l'azione di disconoscimento non sia stata presentata o sia stata respinta.

4. Il ricorso 20 agosto 2001 della __________ è accolto.

Sulle tasse occorre ricordare che – benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l’art.

17 LEF (cfr. Jean-François Poudret/Suzette Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n. 2.10 all’art. 81, p. 804) – siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamati gli art. 17, 56, 63 e 83 LEF; 61 cpv. 2 lett. a e art. 62 cpv. 2 OTLEF

pronuncia:

1. Il ricorso 20 agosto 2001 della __________, è accolto.

1.1.Di conseguenza è annullata la comminatoria di fallimento emessa il __________ dall’Ufficio di esecuzione di Lugano nell’esecuzione n. __________ promossa dalla Banca __________, contro __________.

2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3. Contro questa decisione è dato ricorso entro 10 giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna, tramite la scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del tribunale di appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

4. Intimazione a:

- __________

Comunicazione all’UE di Lugano.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario