Bankrupt's Composition Proposal Timing and Creditors' Resolution Annulment

Incarto n. 15.2001.00243 · Lugano 20 agosto 2001 /LG/fc/kc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca

segretario: · Cassina, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 2 agosto 2001 di

contro

l’operato dell’amministrazione speciale del fallimento __________, __________, in materia di proposta di concordato nella procedura di fallimento,

richiamata l’ordinanza presidenziale 6 agosto 2001, con la quale al ricorso non è stato concesso l’effetto sospensivo;

viste le osservazioni all'effetto sospensivo e al ricorso:

– 3 agosto 2001 dell'amministrazione speciale del fallimento;

– 6 agosto 2001 del presidente della delegazione dei creditori del fallimento;

ritenuto in fatto e considerato in diritto:

che il 26 giugno 2001 l'amministrazione del fallimento __________ ha convocato la seconda assemblea dei creditori per venerdì 27 luglio 2001 alle ore 14.00 a __________, presentando una lista delle trattande in 10 punti, il cui punto 5 prevedeva la "*deliberazione sull'eventuale proposta di concordato del fallito*" e annettendo unicamente una proposta di risoluzione in merito alla realizzazione dell'attivo e una proposta di accordo con __________;

che il 25 luglio 2001 il fallito __________ ha inviato per lettera raccomandata uno scritto intitolato "*proposta di concordato nel fallimento __________* " da presentarsi alla seconda assemblea del 27 luglio 2001 e il cui contenuto può così essere riassunto:

– presunzione di copertura totale dei creditori garantiti da pegno;

– pagamento di tutte le spese del fallimento;

– pagamento totale dei crediti privilegiati;

– pagamento di un dividendo del 25% ai creditori di III.a classe.

che la proposta del 25 luglio 2001 del fallito è giunta all'amministrazione speciale del fallimento solo il 26 luglio 2001;

che il 27 luglio 2001 si è tenuta la seconda assemblea dei creditori, alla quale ha partecipato anche il fallito; durante la discussione della trattanda 5 i creditori presenti hanno deciso di mutare il testo della deliberazione (che originariamente prevedeva la delibera sull'accettazione di un'eventuale proposta di concordato da parte del fallito), sottoponendo al voto la deliberazione se lo scritto 25 luglio 2001 del fallito potesse costituire o meno una proposta di concordato; i creditori hanno deciso che tale scritto non fosse una proposta di concordato con 19 voti contro 8;

che il 2 agosto 2001 il fallito ha presentato ricorso contro la deliberazione della seconda assemblea dei creditori in merito alla trattanda 5, chiedendo di annullare la decisione assembleare e di decretare l'ammissibilità della sua istanza 25 luglio 2001 con l'obbligo da parte dell'amministrazione speciale di darvi seguito;

che il 3 agosto 2001 l'amministrazione speciale si è opposta alla concessione dell'effetto sospensivo e all'accoglimento del gravame a motivo che la proposta in esame non costituirebbe una seria proposta di concordato;

che il 6 agosto 2001 il presidente della delegazione dei creditori, avv. __________, si è opposto alla concessione dell'effetto sospensivo e all'accoglimento del ricorso ritenendo pure lui che la proposta del fallito non costituisce una proposta di concordato giusta l'art. 332 LEF, rilevando che non spetta all'amministrazione speciale del fallimento fungere da contabile del fallito con carico delle relative spese la massa fallimentare;

che in virtù dell'art. 332 LEF il fallito può presentare in ogni tempo durante tutta la durata della liquidazione del fallimento una proposta di concordato ordinario o con abbandono degli attivi; l'inoltro della proposta tuttavia non ha l'effetto di creare un regime simile alla moratoria concordataria, dal momento che la procedura di fallimento interrompe comunque il corso di tutte le esecuzioni correnti; la proposta, da presentarsi dal fallito stesso o dal suo rappresentante all'amministrazione ordinaria o speciale del fallimento, deve essere in ogni caso sottoposta ad un'assemblea dei creditori, la quale deve disporre di 20 giorni (cfr. per analogia art. 301 LEF) per prendere visione della proposta e dei suoi allegati: se del caso l'amministrazione del fallimento convocherà una nuova seduta della prima e seconda assemblea dei creditori; se i creditori accettano la proposta di concordato, l'amministrazione la sottopone al giudice per omologazione rappresentando gli interessi della massa; se al contrario la proposta di concordato è respinta dai creditori, il fallito può presentare un'altra proposta che soddisfi eventuali carenze della precedente, a condizione tuttavia che tale esercizio non si palesi come abuso di diritto dagli intenti defatigatori: in ogni caso, occorre ricordare che il fallito deve anticipare i costi necessari per la convocazione di un'ulteriore seduta dell'assemblea dei creditori (A. Winkelmann / L. Lévy / V. Jeanneret / O. Merkt / F. Birchler, *Basler Kommentar zum SchKG*, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 7, 9, 10, 11, 12, 14 ad art. 332 e Flavio Cometta, *La procedura concordataria nel nuovo diritto*, in: *La revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento*, Collana CFPG vol. 16, Lugano 1995, pag. 162);

che nel caso in esame la proposta di concordato del fallito è stata presentata 2 giorni prima della seconda assemblea dei creditori e che è giunta il giorno prima, ciò che ha reso impossibile per l'amministrazione del fallimento l'allestimento del proprio parere (cfr. art. 332 cpv. 1 LEF); inoltre, ritenuto che in ogni caso i creditori non hanno avuto 20 giorni (cfr. per analogia art.

301 LEF) per prendere visione della proposta e dei suoi eventuali annessi, tale atto non sarebbe potuto essere sottoposto all'assemblea del 27 luglio 2001; di conseguenza occorre pronunciare, seppure per motivi diversi da quelli sollevati dal fallito, l'annullamento della decisione assembleare sulla trattanda 5 e invitare l'amministrazione fallimentare a espletare le incombenze di cui al precedente considerando;

che a futura memoria occorre ricordare al fallito che una proposta di concordato nell'ambito del fallimento non si discosta nelle forme da una domanda di concordato nell'ambito di una moratoria concordataria (cfr. art. 302 cpv. 3 LEF e Cometta, *op. cit.*, pag. 122 s. e 162, n. 13.3 d). e che di conseguenza la domanda sottostà ad un rigoroso obbligo di motivazione). Il fallito dovrà quindi presentare una proposta comprensibile, indicando in termini che ne consentano un rapido controllo e con esattezza tutti gli importi entranti in linea di conto, compresa la garanzia che offre, con l'importo, il nome del garante che la presta, la solvibilità di tale garante e il genere di garanzia (assicurazione, garanzia bancaria di primario istituto bancaria *et similia*);

che a prima vista la proposta 25 luglio 2001 del fallito non appare sufficientemente motivata, e che pertanto non sembra suscettibile di essere esaminata e accolta da parte di una seconda seduta della seconda assemblea dei creditori;

che è nell'interesse stesso del fallito riformulare la propria proposta secondo quanto espresso al precedente considerando;

che pure a futura memoria occorre ricordare all'amministrazione del fallimento che essa non è autorizzata a formulare o ad allestire per il fallito una proposta di concordato nel fallimento dal momento che suo compito primario è di rappresentare la massa del fallimento e non il fallito, e che pertanto la sua richiesta al fallito di espletare tali compiti dietro compenso di CHF 3'000.– non può essere ritenuta valida, atteso che la proposta di un concordato deve essere presentata dal fallito o da un suo rappresentante;

che l'amministrazione del fallimento può chiedere al fallito, oltre all'anticipazione delle spese per la tenuta di un'ulteriore seduta dell'assemblea dei creditori così come precedentemente considerato, di anticipare un importo per le presumibili spese di esame della proposta di concordato, nell'ipotesi che non si giunga all'omologazione, ritenuto che l'ordine di grandezza dovrebbe situarsi attorno a CHF 1'000.–;

che sulle tasse occorre ricordare a futura memoria che – benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l’art. 17 LEF (Jean–François Poudret / Suzette Sandoz–Monod *, Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire*, vol. II, Berna 1990, n.2.10 all’art. 81, pag. 804) – siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv.2 lett. a OTLEF; DTF

125 III 383 cons. 2a); che per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF);

richiamati gli art. 17, 20a, 301, 302 e 334 LEF, art. 61 e 62 OTLEF,

pronuncia: 1. Il ricorso 2 agosto 2001 __________, __________, è accolto.

1.1. Di conseguenza è annullata la decisione di cui alla trattanda n. 5 della seconda assemblea dei creditori tenutasi il 27 luglio 2001.

1.2. L'amministrazione speciale del fallimento si determinerà come ai considerandi di questa sentenza.

2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

4. Intimazione a:

– __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario