Creditor Appeal Against Authorization of Bankrupt Entity's Business Continuation

Incarto n. 15.2001.00237 · Lugano 8 agosto 2001 PF/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente Pellegrini e Rusca

segretario: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 27 dicembre 2000 di

__________ rappr. dall'avv. __________ contro

l’operato dell’ Ufficio fallimenti di Lugano nell’ambito della procedura fallimentare a carico della società

__________ rappr. dall'avv. __________

viste le osservazioni

3 gennaio 2001 della __________

18 luglio 2001 dell’UF di Lugano

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto:

A. Il 1° febbraio 1999 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5 ha pronunciato il fallimento della società __________. Contro tale decreto è stato interposto appello alla CEF. Il fallimento è stato quindi confermato, con decisione 23 marzo 1999, a far tempo dal 25 marzo 1999.

B. Viste le trattative in corso con alcuni finanziatori, allo scopo di ottenere un concordato nel fallimento, l’UF di Lugano autorizzava la continuazione dell’attività della fallita sino alla prima assemblea dei creditori sotto la responsabilità dell’amministrazione fallimentare.

C. In data 18 dicembre 2000 veniva convocata la prima assemblea dei creditori del fallimento __________. Il punto 5 dell’ordine del giorno prevedeva la deliberazione sulla continuazione dell’attività della fallita. L’assemblea è stata validamente costituita, essendo presenti 11 creditori su 44. La votazione sulla continuazione dell’attività della fallita ha dato il seguente esito: 9 favorevoli, 1 contrario e 1 astenuto.

D. Con ricorso 27 dicembre 2000 la __________, unico creditore contrario alla continuazione dell’attività della fallita, si aggrava contro tale decisione assembleare. La ricorrente assevera che già per il fatto che tra la dichiarazione di fallimento e la convocazione della prima assemblea dei creditori sia trascorso un anno e mezzo, l’UF non avrebbe dovuto inserire all’ordine del giorno la trattanda relativa alla continuazione dell’attività della fallita. Inoltre la ricorrente sostiene che la continuazione dell’attività della fallita sino alla prima assemblea dei creditori non avrebbe dovuto essere autorizzata mancando i presupposti legali e giurisprudenziali.

E. Delle osservazioni della fallita e dell’UF di Viganello si dirà, se del caso, in seguito.

Considerando

in diritto:

1. La prima assemblea dei creditori deve essere convocata entro venti giorni dalla pubblicazione della dichiarazione di fallimento (cfr. art. 232 cpv.2 n. 5 LEF). Giusta l’art. 238 cpv.1 LEF l’assemblea dei creditori può deliberare su questioni la cui soluzione non ammetta indugio, in particolare circa la continuazione dell’industria o del commercio del fallito. La continuazione del commercio del fallito decisa dalla prima assemblea dei creditori soggiace alla condizione che gli scopi prefissi possano essere conseguiti entro un termine adeguato (cfr. DTF 95 III 25 ss.; Marc Russenberger, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 5 ad art. 238). In particolare il Tribunale federale afferma che nel caso in cui la durata normale del fallimento, prevista dall’art. 270 LEF, è già trascorsa e gli sforzi del fallito per trovare i fondi necessari in vista di un concordato sono risultati vani, la realizzazione dei beni non può più essere ulteriormente procrastinata e deve quindi essere ordinata l’immediata cessazione dell’attività (cfr. DTF 95 III 29, cons. 2a).

2. Nel caso di specie la prima assemblea dei creditori è stata convocata il 18 dicembre 2000, vale a dire quasi 9 mesi dopo la dichiarazione di fallimento, avvenuta il 25 marzo 2000. In questo lasso di tempo la fallita ha potuto continuare la propria attività sotto il controllo dell’UF di Lugano in attesa di reperire i fondi necessari all’ottenimento di un concordato. Tali finanziamenti, la cui erogazione era stata prospettata dall’amministratore della fallita entro la fine di febbraio 2001 (cfr. doc. A), non si sono tuttavia mai concretizzati.

3. Va inoltre sottolineato che malgrado il ricorso sia stato inoltrato il 27 dicembre 2000 e le osservazioni della fallita siano giunte all’UF di Lugano il 4 gennaio 2001, l’incarto completo e le osservazioni dell’Ufficio sono state trasmesse a questa Camera solo il 18 luglio 2001. A seguito dalla durata della procedura ricorsuale, i cui tempi si sono dilatati oltre ogni ragionevolezza e malgrado la fallita abbia potuto continuare la propria attività nel periodo gennaio-luglio 2001, beneficiando di tale aritmia procedurale, non sono stati reperiti i mezzi finanziari per l’ottenimento di un concordato. Orbene, ritenuto che la procedura di fallimento si è protratta ben oltre la durata normale di un anno prevista dll’art. 270 LEF e che l’obiettivo dell’omologazione di un concordato con il 30% di dividendo fissato dalla prima assemblea dei creditori non è stato raggiunto (cfr. verbale prima assemblea dei creditori 18 dicembre 2000 del fallimento __________), s’impone la cessazione immediata dell’attività della __________ e la realizzazione di tutti gli attivi. Di conseguenza il ricorso è accolto e la decisione 18 dicembre 2000 della prima assemblea dei creditori di autorizzare la continuazione dell’attività della fallita __________ è annullata con effetti ex nunc.. Da ultimo si invita l’UF di Lugano a volersi attenere in futuro alle disposizioni dell’art. 9 cpv. 5 LPR che prevedono la trasmissione dell’incarto all’autorità di vigilanza, unitamente alle osservazioni dell’organo di esecuzione e fallimento, entro un termine pari a quello di ricorso.

4. Sulle spese occorre ricordare a futura memoria che - benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l'art. 17 LEF (Jean - François Poudret/Suzette Sandoz - Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990,n.2.10 all'art. 81, p.804) - siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv.1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a).

Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OLEF).

Richiamati gli art. 17, 232, 237 e 238 LEF

pronuncia:

1. Il ricorso 27 dicembre 2000 __________ è accolto.

1.1. Di conseguenza è annullata la decisione 18 dicembre 2000 della prima assemblea dei creditori del fallimento __________, che autorizzava la continuazione dell’attività della fallita.

1.2 E’ ordinata l’immediata cessazione dell’attività della __________.

3. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

4. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

5. Intimazione a: - __________

Comunicazione UF di Lugano, Viganello.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria