Bankruptcy Schedule Update Procedural Error Appeal

Incarto n. 15.2001.00151 · Lugano 6 agosto 2001/FP/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente Pellegrini e Rusca

segretario: · Cassina, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 2 aprile 2001 di

__________ tutti. rappr. dall'avv. __________ contro

__________ e meglio contro la decisione 21 marzo 2001 rese nell’ambito del fallimento

procedura concernente anche

__________

__________

richiamata l’ordinanza presidenziale 5 aprile 2001 con la quale al ricorso è stato concesso effetto sospensivo

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto: A. Il 25 giugno 1999 il Pretore di Bellinzona ha dichiarato il fallimento della __________, __________. La liquidazione del fallimento veniva effettuata mediante procedura sommaria .

B.Il 2 febbraio 2000 veniva depositata la graduatoria del fallimento __________. In data 17 febbraio 2000 l’UEF di Bellinzona metteva in cessione le seguenti pretese della massa:

fr. 72'019.70 nei confronti di __________ di __________ , __________;

fr. 7'047.20 nei confronti di __________ __________;

fr. 178'946.40 nei confronti di __________, __________.

C. In data 8 maggio 2000 tali pretese venivano cedute ex art 260 LEF a __________, alla __________, alla ditta __________ e all’Ufficio esazione e condoni. I cessionari hanno inoltrato il 29 dicembre 2000 davanti alla Pretura di Bellinzona un’azione creditoria nei confronti della __________ di __________ tendente ad ottenere il pagamento dell’importo di fr. 72'019.70.

D. Con scritto 21 marzo 2001 l'UEF di Bellinzona ha informato i creditori che a partire dal 6 aprile 2001 verrà ridepositata la graduatoria del fallimento, essendo state effettuate le seguenti notifiche di terza classe:

__________ di __________ , __________, fr. 98'882.--;

__________, __________, fr. 13'500.--;

__________, __________, fr. 279'760.--.

E. Con ricorso 2 aprile 2001 __________, la __________, la ditta __________ e l’Ufficio esazione e condoni si aggravano contro tale decisione. I ricorrenti asseverano che l’UEF di __________ non avrebbe chiesto all’amministratore della fallita di esprimersi sulle tre nuove insinuazioni. Inoltre i ricorrenti sostengono che i crediti insinuati sarebbero inesistenti e di conseguenza il provvedimento impugnato andrebbe annullato e le insinuazioni in oggetto andrebbero respinte.

F. Delle osservazioni delle altre parti coinvolte nella procedura e dell’UEF di __________, si dirà, se del caso, in seguito.

Considerando

in diritto: 1. La graduatoria fallimentare può essere impugnata sia con ricorso ex art. 17 LEF all'Autorità di vigilanza, che con l'azione di contestazione della graduatoria giusta l'art. 250 LEF. Con il ricorso possono essere fatti valere unicamente errori procedurali nell'allestimento della graduatoria (cfr. Ammon/Gasser, *Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts*, Berna 1997, § 46 n. 41-42, p. 371). Con l'azione di contestazione viene fatta valere una violazione del diritto materiale, come ad esempio l'errata collocazione di un credito in graduatoria o l'ammissione di un creditore ( cfr. Ammon/Gasser, *op. cit.*, § 46 n. 45-47, p. 372; DTF 114 III 113, 119 III 84). L'azione di contestazione della graduatoria è però preclusa al fallito, il quale può inoltrare unicamente ricorso contro la graduatoria sollevando censure di carattere formale (cfr. Dieter Hierholzer, in: *Kommentar zu Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs* [di seguito: *Basler Kommentar*], Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 22 ad art. 250). Egli non ha per contro alcun interesse giuridico quando l'oggetto del contendere si riferisce ad un diritto di pegno o al rango attribuito ad un creditore (cfr. Jäger/Walder/Kull/Kottmann, *SchKG II*, Zurigo 1997/99, n. 3 ad art. 250).

2. Giusta l'art. 244 LEF, l'amministrazione del fallimento - trascorso il termine per le insinuazioni dei crediti - li esamina e fa le necessarie verifiche, chiedendo per ogni insinuazione la dichiarazione del fallito. Benché tali dichiarazioni non siano vincolanti per l'amministrazione fallimentare (Cfr. art. 245 LEF; Hierholzer, in: *op. cit.*, n. 10 ad art. 245), esse possono tuttavia contribuire al chiarimento della fattispecie (Hierholzer, in:*op. cit.*, n. 19 ad art. 244). Le dichiarazioni del fallito vanno trascritte nell'elenco delle insinuazioni oppure in uno speciale protocollo (art. 55 RUF).

3. L'esame dell'amministrazione fallimentare non si limita unicamente all'analisi della legittimazione del creditore e alla relazione del credito con il fallimento, bensì pure alla sussistenza, all'ampiezza e al rango della pretesa insinuata; l'amministrazione analizza i documenti annessi all'insinuazione e - se del casopuò chiedere al creditore di produrre i documenti di cui all'art. 232 cpv. 2 cifra 2 LEF (cfr. art. 59 RUF); l'esame dei crediti soggiace alla massima inquisitoria attenuata, poiché deve avvenire in modo sommario, evitando inutili costi e lungaggini; i fallimenti da proseguire nella procedura ordinaria devono essere caratterizzati da un controllo più rigoroso, ma pure sempre sommario (Hierholzer, in: *op. cit.*, n. 15 ss. ad art. 244).

4. La dichiarazione del fallito in merito ad ogni singola insinuazione riveste una notevole importanza al momento in cui l'amministrazione fallimentare è chiamata a rilasciare gli attestati di carenza beni di cui all'art. 265 cpv. 1 LEF.

Ne discende che la contestazione del fallito di tutto o parte di un credito, comporterà il rilascio di un attestato di carenza beni (senza riconoscimento di debito) per l'intero rispettivamente parte del credito, se il creditore ha beneficiato di un riparto, e se il debitore - precluso dal presentare azione di contestazione della graduatoria giusta l'art. 250 LEF - ritiene di aver dovuto tollerare a torto questo pagamento indebito (per la parte del riparto eccedente la quota del credito ammessa dal fallito), poiché la graduatoria (seppur cresciuta in giudicato) non è una sentenza giudiziaria (art. 86 LEF; Bernhard Bodmer, *Basler Kommentar*, n.12 ad art. 86 e autori ivi citati).

5. Nel caso di specie l’UEF di __________ si è limitato ad inserire le notifiche di credito in graduatoria senza sottoporle al fallito, come si evince dallo scritto 11 luglio 2001. Di conseguenza tale omissione deve essere sanata e l’UEF di __________ dovrà quindi sottoporre le notifiche in oggetto all’amministratore della fallita in ossequio a quanto previsto dall’art. 244 LEF. La decisione 21 marzo 2001 viene pertanto annullata. Una nuova decisione in merito alle notifiche di credito in esame sarà emanata soltanto dopo aver raccolto le dichiarazioni dell’amministratore della fallita. Va tuttavia ricordato ai ricorrenti che le censure sollevate in merito all’ammissione dei crediti in graduatoria e la loro esistenza devono essere fatte valere mediante l’azione di contestazione ex art. 250 LEF.

6.Ne consegue l’accoglimento del gravame.

Sulle tasse occorre ricordare a futura memoria che – benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l’art. 17 LEF (Poudret J.-F. / Poudret-Sandoz S.*, Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire*, vol. II, Berna 1990, n.2.10 all’art. 81, pag. 804) – siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv.2 lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (Art. 62 cpv. 2 OTLEF).

richiamati gli art. 17,

244 s., 250 s. LEF, art. 61 e 62 OTLEF, art. 59 RUF,

pronuncia: 1. Il ricorso 2 aprile 2001 di __________, __________, __________, __________, __________, __________, Ufficio esazione e condoni, __________, è accolto.

1.1 Di conseguenza è annullato il provvedimento 21 marzo 2001 dell’UEF di __________ reso nell’ambito del fallimento __________

1.2 E’ fatto ordine all’UEF di __________ di determinarsi come al considerando 5 di questa sentenza.

2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

4. Intimazione a:

- __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario