Mortgage Priority Dispute in Judicial Sale Postponement

Incarto n. 15.2001.00013 · Lugano 22 febbraio 2001/ CJ/fc/rgc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente Pellegrini e Rusca

segretario: · Jaques, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 11 dicembre 2000 di

__________, rappr. dall'avv. __________, Contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio, e meglio contro “la richiesta di doppio turno d’asta” richiesto da

__________, rappr. da: __________

e inserita nelle condizioni di asta nella procedura esecutiva in realizzazione di pegno immobiliare n. __________ promossa da __________. contro

__________

viste le osservazioni

29 dicembre 2000 di __________. e 10 gennaio 2001 dell’UEF di Mendrisio,

ritenuto in fatto e considerando in diritto:

- che __________ con scritto 21 agosto 2000, ha, in particolare, chiesto il doppio turno di asta relativamente al diritto di passo pedonale e con ogni veicolo a favore della particella __________ RFD __________, di proprietà dei ricorrenti, e a carico della particella n. __________ RFD di __________ oggetto della suddetta procedura di realizzazione,

- che i ricorrenti chiedono che tale richiesta venga respinta, facendo valere che la costituzione della servitù di passo a carico della particella __________ RFD di __________ sia avvenuta, il 4 agosto 1994 (cfr. dg n. __________), con il consenso dell’allora proprietario del fondo (ossia l’avv. __________, patrocinatore dei ricorrenti) nonché portatore della cartella ipotecaria, poi acquistata da __________ e sulla quale quest’ultima fonda l’esecuzione in causa,

- che __________ ritiene che il rango prevalente del proprio diritto di pegno rispetto al

diritto di passo risulti dalla data d’iscrizione – anteriore – del primo (ossia il 21 febbraio 1989, cfr. dg. n. __________) e che un’eventuale consenso del precedente creditore pignoratizio (in casu __________) alla costituzione di una servitù prediale di rango preferenziale ad un diritto di pegno esistente possa essere opposto ad un susseguente titolare della cartella (in casu __________) solo se menzionato a registro fondiario e sulla cartella, ritenuto comunque che la questione del rango dei diritti reali limitati sia sottratta alla competenza delle autorità di esecuzione,

- che il ricorso, tendente a quanto pare alla contestazione delle condizioni di asta, è ricevibile in quanto i ricorrenti hanno un interesse pratico ed attuale, ai sensi dell’art. 17 LEF, a che sia soppressa la clausola relativa al doppio turno di asta, affinché sia eliminato il rischio che il diritto di passo venga cancellato con l’aggiudicazione,

- che giusta l’art.

812 cpv. 2 CC, se dopo l’iscrizione del pegno sia stato costituito sul fondo una servitù o un onere fondiario senza il consenso del creditore, il pegno ha la precedenza sul nuovo onere e questo è cancellato , tostoché risulti dalla procedura di realizzazione del pegno che esso è di pregiudizio al creditore,

- che dall’estratto del registro fondiario relativo alla particella n. __________ RFD di __________ risulta chiaramente l’anteriorità del diritto di pegno di __________ iscritto il 21 febbraio 1989, relativamente al diritto di passo vantato dai ricorrenti, iscritto solo il 4 agosto 1994,

- che non risulta invece alcuna menzione di un’eventuale convenzione di modifica dei rispettivi ranghi in esame, né a registro (cfr. art. 37 cpv. 3 RRF) né sulla cartella (cfr. art. 37 cpv. 3 e 61 cpv. 3 RRF),

- che i ricorrenti non pretendono neanche che __________ abbia consentito alla postergazione del proprio diritto di pegno,

- che giusta l’art.

142 cpv. 1 LEF, qualora il fondo sia stato gravato, senza il consenso del creditore pignoratizio anteriore, da servitù, da oneri fondiari o da un diritto personale annotato e la precedenza del diritto di pegno risulti dall'elenco degli oneri, il creditore pignoratizio può pretendere, entro dieci giorni dalla notificazione dell'elenco degli oneri, che il fondo sia messo agli incanti con o senza questo aggravio,

- che la precedenza del diritto di pegno di __________ risulta però solo indirettamente dall’elenco oneri, in quanto questo non indica la data di costituzione dei diritti in confronto (cfr. DTF 70 III 13-14, cons. 1 e 2),

- che, sebbene i ricorrenti non sembrino contestare che l’elenco corrisponda a quanto constatato a registro fondiario, essi pretendono però che il diritto di passo precederebbe in rango il pegno di __________

- che la disputa sul rango dei diritti controversi è una questione di diritto materiale che deve essere decisa dal giudice competente per dirimere le contestazione dell’elenco oneri,

- che il ricorso può quindi essere interpretato quale contestazione dell’elenco oneri,

- che l’onere dell’azione incombe ai ricorrenti, in applicazione dell’art. 39 RFF (per rinvio dell’art. 102 RFF), ritenuto che ai fini dell'assegnazione del termine il rango preferenziale del diritto di pegno di __________ risulta chiaramente dal registro fondiario,

- che l’UEF di Mendrisio assegnerà di conseguenza un termine di 20 giorni ai ricorrenti per inoltrare azione in contestazione dell’elenco oneri (art. 107 cpv. 5 LEF, per rinvio dei combinati art. 39 e 102 RFF),

- che non si procederà all’asta della particella n. __________ RFD di __________ prima dello scadere del suddetto termine, ritenuto che nell’ipotesi in cui i ricorrenti dovessero inoltrare azione in contestazione dell’elenco oneri, la questione della sospensione dell’asta dovrà essere esaminata alla luce dell’art. 141 LEF,

- che sulle spese occorre ricordare che – benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l'art. 17 LEF (Jean-François Poudret/Suzette Sandoz - Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n. 2.10 all'art. 81, p. 804) – siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art.20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF125 III 383 cons. 2a),

- che per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF);

Richiamati gli art. 142 LEF, 39 RFF, 812 CC, e 37 cpv. 3 e 61 cpv. 3 RRF,

pronuncia:

1. Il ricorso 11 dicembre 2000 di __________ e ____________________, è accolto nel senso dei considerandi.

1.1. All’UEF di Mendrisio è fatto ordine di assegnare a __________ e __________ il termine di cui all’art. 107 cpv. 5 LEF (per rinvio dei combinati art. 39 e 102 RFF).

1.2. L’asta della particella n. __________ RFD di __________ è rinviata come ai considerandi.

2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

4. Intimazione a: - __________

Comunicazione all’UEF di Mendrisio.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario