Debtor Fails to Prove Verbal Opposition to Execution Service

Incarto n. 15.2000.00008 · Lugano 3 ottobre 2000 /LG/fc/dp · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Zali

segretario: · Charles Jaques, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 12 gennaio 2000 di

__________ rappr. dall’avv. __________ Contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di __________ nell’esecuzione n. __________ – e meglio contro l’avviso di pignoramento del 3 gennaio 2000 – promossa da

__________ rappr. dall’avv. __________

richiamata l'ordinanza presidenziale 19 gennaio 2000, con la quale al ricorso è stato concesso effetto sospensivo,

viste le osservazioni:

25 gennaio 2000 dell'Ufficio postale __________

31 gennaio 2000 dell'ing. __________

14 luglio 2000 dell’UEF di __________,

esaminati gli atti e i documenti;

ritenuto

in fatto:

A. In data 2 dicembre 1999, l'UEF ha allestito su richiesta dell'ing. __________ il precetto esecutivo n. __________ contro il __________ (di seguito: __________) per un credito di CHF 63'339.25 oltre interessi al 5% dal 13 ottobre 1999.

B. Il 3 dicembre 1999, il PE n. __________ è stato notificato al __________ presso l'Ufficio postale di __________ nelle mani della signora __________, segretaria presso il __________. A detta di quest'ultima, essa avrebbe comunicato alla funzionaria dell'Ufficio postale, signora __________, di opporsi al PE. Tale opposizione non risulta tuttavia sul PE.

C. Il 23 dicembre 1999, l'ing. __________ ha domandato di proseguire l'esecuzione; l'UEF di __________ ha inviato al __________ in data 3 gennaio 2000 l'avviso di pignoramento previsto per il 18 gennaio 2000.

D. Con ricorso 12 gennaio 2000, il __________ sostiene che la propria segretaria ha verbalmente formulato opposizione al momento della notifica del PE n. __________ da parte della funzionaria dell'Ufficio postale. Chiede pertanto l'annullamento dell'avviso di pignoramento 3 gennaio 2000 e l'apposizione nei registri delle esecuzioni dell'opposizione 3 dicembre 1999.

E. Con osservazioni 25 gennaio 2000, l'Ufficio postale di __________ ha comunicato che la funzionaria __________ non era in grado di ricordare i fatti di cui al ricorso, ma che la stessa si sarebbe sempre attenuta alle disposizioni interne, che regolano la notifica di atti esecutivi agli sportelli postali. In conclusione l'Ufficio postale non dubita della propria dipendente e conferma dunque la tesi secondo la quale non sarebbe stata interposta opposizione.

F. Con osservazioni 31 gennaio 2000 __________ contesta i fatti così come esposti dal ricorrente e chiede la conferma dell'avviso di pignoramento 3 gennaio 2000.

G. Con osservazioni 3 febbraio 2000 l'UEF di __________ conferma il proprio operato e chiede la reiezione del gravame.

H. All’udienza del

20 settembre 2000, la funzionaria postale __________ ha confermato il contenuto delle osservazioni 25 gennaio 2000 dell’Ufficio postale di __________, non ricordando che la segretaria del __________, __________, abbia interposto opposizione. Quest’ultima ha invece confermato di aver comunicato verbalmente l’opposizione alla funzionaria __________ e di aver riferito di questo fatto all’ing. __________, una volta tornata in ufficio. L’ing. __________ a sua volta ha confermato quest’ultima circostanza.

considerando

in diritto:

1. Giusta l'art.

74 LEF, l'escusso che intende fare opposizione, deve dichiararlo verbalmente o per scritto, immediatamente a chi gli consegna il precetto o, entro dieci giorni dalla notificazione del precetto, all'ufficio d'esecuzione (art. 74 LEF). La nozione di "consegna" è da leggersi in relazione all'art. 72 LEF, che prevede la notificazione del precetto esecutivo per le cure dell'ufficiale delle esecuzioni, di un impiegato dell'Ufficio esecuzioni o tramite il servizio postale.

Qualora la notificazione si faccia per posta, il funzionario postale agisce in luogo e vece dell'ufficio di esecuzione ed è tenuto a ricevere ed iscrivere sul precetto esecutivo l'opposizione verbale fatta, senza obbligo di informare il debitore dei mezzi di diritto (cfr. l'art. 72 cpv. 2 LEF, che prevede unicamente l'obbligo di attestazione del giorno e della persona a cui è stato notificato il PE); in ogni caso tocca all'escusso sincerarsi che il funzionario postale abbia iscritto l'opposizione (cfr. DTF 32 I 761); vizi nell'iscrizione dell'opposizione possono essere fatti valere tramite ricorso all'autorità di vigilanza (art. 17 LEF); se infine l'opposizione, espressa verbalmente al funzionario postale, non viene iscritta, ma tale fatto può essere provato, l'escusso potrà ricorrere contro il primo atto d'esecuzione successivo, chiedendone l'annullamento e l'accertamento dell'effettuata opposizione (cfr. Balthasar Bessenich, in: *Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs*, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n 13 ad art. 74 LEF e Karl Wütrich / Peter Schoch, n. 11 ss. ad art. 72; Pierre-Robert Gilliéron, *Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite*, Losanna 1999, n. 20 ad art. 72).

2. In casu la segretaria del __________ si lamenta del fatto che l'opposizione verbale espressa alla funzionaria postale dell'Ufficio di __________ non è stata registrata sul precetto esecutivo n. __________; al contempo, la funzionaria postale, già interrogata dai suoi superiori, non si ricorda di tale evenienza e sostiene di essersi sempre attenuta alle disposizioni di servizio.

In sostanza, l'intera vertenza s'accentra sulle affermazioni discordanti della rappresentante dell'escusso e della funzionaria postale. L'audizione testimoniale di queste due persone non è servita a chiarire i fatti, poiché in assenza di terze persone che hanno assistito ai fatti, entrambe le tesi sono possibili.

Benché nella procedura di ricorso dell'art. 17 LEF valga il principio inquisitorio, il dovere e l'onere delle parti impone che esse partecipino attivamente all'accertamento dei fatti. L'autorità di vigilanza non deve preoccuparsi di quanto non emerge dagli atti e documenti dell'incarto; resta tuttavia riservato il dovere accresciuto di accertamento d'ufficio dei fatti nell'ipotesi della nullità ex art. 22 LEF come pure nei casi suscettibili di sfociare in procedimenti disciplinari (art. 19 LPR; Flavio Cometta, *Commentario alla LPR*, Lugano 1998, pag. 243 s.)

Dal momento che non sono state offerte altre prove a sostegno della tesi dell'escusso, e che non è più possibile riferisi al principio "in dubio pro debitore", potendo ora l’istituto dell’art. 85a LEF correggere i casi più urtanti dal profilo finanziario per l’escusso.

Il ricorso va pertanto respinto.

3. A titolo abbondanziale si ricorda che all'escusso rimangono sempre aperte le possibilità di cui al cennato art. 85a LEF (accertamento dell'inesistenza del debito) e art. 86 LEF (ripetizione per pagamento indebito). Nel primo caso, l'escusso ha la possibilità di chiedere la sospensione provvisoria dell'esecuzione e se del caso il giudice potrà annullare l'esecuzione (art. 85a cpv. 2 e 3 LEF). Nel secondo caso, supposto che l'esecuzione si sia terminata con un pagamento da parte dell'escusso, quest'ultimo potrà chiedere al giudice dell'esecuzione o del foro ordinario del creditore la restituzione del pagamento indebito (art.

86 LEF).

4. Sulle tasse occorre ricordare a futura memoria che – benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l’art. 17 LEF (Jean-François Poudret / Suzette Poudret-Sandoz, Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire*, vol. II, Berna 1990, n.2.10 all’art. 81, pag. 804) – siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del

legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv.2 lett. a OTLEF; DTF125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano indennità

(art. 62 cpv. 2 OTLEF).

Richiamati gli art. 17, 20a, 22, 72, 74, 85a e 86 LEF, art. 61 e 62 OTLEF, art. 19 LPR,

pronuncia:

1. Il ricorso 12 gennaio 2000 __________, è respinto.

2. Non si prelevano tasse, né si assegnano indennità.

3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

4. Intimazione a: - __________;

Comunicazione all'UEF di Locarno.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario