Appeal Against Bankruptcy Administrator's Waiver of Habitation and Recovery Rights Upheld

Incarto n. 15.2000.00149 · Lugano 3 novembre 2000 /LG/fc/dp · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Zali

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 18 ottobre 2000 di

__________ contro

l’operato dell’Amministratore del suo fallimento

____________________

e meglio contro la circolare 12 ottobre 2000 con la quale l’amministratore del fallimento ha ceduto un diritto di abitazione a favore del fallito e un diritto di ricupera entrambi sulla part. __________ di __________ intestata alla ex-moglie __________,

esaminati gli atti e i documenti,

ritenuto

in fatto:

A.In data 14 novembre 1995 __________ è stato nominato dall’assemblea dei creditori quale amministratore speciale del fallimento __________

B.In data 12 ottobre 2000 __________ ha inviato a tutti i creditori ammessi in graduatoria una circolare con la quale informava delle difficoltà sorte nel Canton Lucerna per far iscrivere a Registro Fondiario la massa del fallimento quale beneficiaria del diritto d’abitazione e del diritto di ricupera a favore del fallito sul mapp. __________ di __________, intestato alla ex-moglie del fallito. Egli ha posto le seguenti domande:

“*Autorizzazione a stare in giudizio: a dipendenza delle scarse disponibilità finanziarie lo scrivente Ufficio ha deciso di rinunciare a avviare a nome e per conto della massa le relative procedure per il riconoscimento delle pretese sopra riferite. Vi preghiamo di voler prendere atto che se la maggioranza dei creditori non si opporrà per iscritto allo scrivente Ufficio entro il termine del 24 ottobre 2000, la nostra proposta di rinuncia ad esercitare tali diritti sarà considerata come tacitamente approvata.*

*Cessione dei diritti: nel caso in cui la proposta di cui sopra venisse accettata, vi assegniamo già sin d’ora giusta l’art. 260 LEF un ulteriore termine perentorio dal 24 ottobre 2000 al 3 novembre 2000 per chiedere la cessione dei diritti ai quali la massa abbia preventivamente rinunciato a far valere.*

*Realizzazione del diritto: infine, conformemente all’art. 260 cpv. 3 LEF, vi comunichiamo che in caso di mancata cessione, i diritti in parola saranno venduti ai pubblici incanti in data 8 novembre 2000 alle ore 11.00 presso l’aula n. 57 del Pretorio di Locarno”*.

C.Con ricorso 18 ottobre 2000 __________ chiede che la circolare 12 ottobre 2000 venga annullata e che __________ convochi un’assemblea dei creditori unicamente dopo la fine della procedura ricorsuale nel Canton Lucerna.

D. Con scritto

26 ottobre 2000 __________ chiede che al suo ricorso 18 ottobre 2000 venga concesso effetto sospensivo.

considerato

in diritto:

1.Giusta l’art. 260 cpv.1 LEF ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori. Ove sia controverso se un diritto appartenga alla massa, l’amministrazione del fallimento deve attenersi alle indicazioni dei creditori e inventariare il diritto tra i beni della massa (DTF 104 III 23). La decisione concernente l’opportunità di far valere, a nome della massa, eventuali pretese, spetta ai creditori e non all’amministrazione del fallimento (E. Brugger, *SchKG, schweizerische Gerichtspraxis 1946 - 1984*, Adligenswil 1984, ad art. 260 LEF n. 50). La cessione o l’offerta di cessione di pretese della massa deve essere preceduta da una decisione della massa sulla sua rinuncia di farle valere, in modo da consentire a tutti i creditori di esprimersi in merito ( cfr. Amonn/Gasser, *Grundriss des Schuldbetreibungs - und Konkursrecht*, Berna 1997, § 47 n.44, p.385 ). Contro il rifiuto dell’amministrazione del fallimento d’inventariare un bene, o un diritto, è data ai creditori la facoltà di ricorrere all’autorità di vigilanza (cfr. DTF 114 III 22; DTF 64 III 36). Se una pretesa della massa viene scoperta successivamente può essere avviata una nuova procedura di cessione ex art. 260 LEF, e ciò anche dopo la chiusura del fallimento (cfr. Amonn/Gasser, *op. cit.,* § 47 n. 47, p. 385 e § 50 n.9, p.403; art. 269 LEF).

2. Per l’art. 255a cpv. 1 LEF nei casi urgenti o se non è stato possibile costituire una delle assemblee dei creditori, l’amministrazione del fallimento può sottoporre proposte ai creditori per mezzo di circolare. Una proposta è accettata quando la maggioranza dei creditori la approva esplicitamente o tacitamente entro il termine impartito. Nel caso in esame l’amministratore speciale del fallimento ha deciso di proporre la messa in cessione dei diritti di abitazione e di ricupera, mediante deliberazione per mezzo di circolare, rifacendosi al contenuto dell’art. 255a LEF. In particolare, egli teme che il diritto di ricupera (iscritto a RF senza un termine di scadenza) possa già scadere il 14 novembre 2000, dal momento che un siffatto diritto poteva essere iscritto per 10 anni al massimo sotto l'imperio del vecchio diritto (cfr. LF del 4 ottobre 1991, in vigore dal 1° gennaio 1994, RU 1993 1404 e FF 1988 III 821). Tale agire è da ritenersi corretto, atteso inoltre che è stata data a creditori la facoltà di esprimersi al riguardo, e considerato inoltre il lungo tempo trascorso dall’apertura del fallimento (avvenuta 5 anni orsono), la soluzione adottata dall’amministratore del fallimento rappresenta la soluzione atto a snellire la procedura di liquidazione, tutelando nel contempo i diritti dei creditori.

3.Per quanto riguarda le contestazioni del fallito, esse si rivelano d’acchito defatigatorie e prive di ogni buon fondamento. Infatti:

a)la sua contestazione quo al termine minimo di convocazione di un’assemblea dei creditori si riferisce all’art. 252 cpv. 1 LEF e non all’art. 255a LEF, che come precedentemente considerato è stato correttamente applicato; la contestazione tende innegabilmente a far sì che il termine di esercizio del diritto di ricupera (14 novembre 2000) scada infruttuoso; tale attitudine processuale non solo lederebbe gli interessi dei creditori, ma pure quelli del ricorrente, poiché in caso di ricupera del fondo e di successiva rivendita ad un prezzo maggiore, vi potrebbe essere un saldo positivo in primis a favore del creditore cessionario e in seguito della massa fallimentare;

b)il fallito misconosce il chiaro tenore dell’art. 260 LEF (da lui espressamente citato nel ricorso 18 ottobre 2000), secondo il cui capoverso 2 “*la somma ricavata* (ndr: dal creditore cessionario)*, dedotte le spese, serve a coprire i crediti dei cessionari secondo il loro grado rispettivo. L’eccedenza sarà versata alla massa*”. Orbene è nella logica delle cose che il creditore cessionario, che si assume rischi processuali superiori al creditore rimasto inattivo, debba essere premiato per i suoi sforzi. Allorquando il ricorrente sostiene che il ricavo debba andare a beneficio di tutti i creditori rasenta dunque il temerario;

c)la data scelta dall’amministratore del fallimento per porre in cessione questi diritti è inspiegabilmente vicina al termine di perenzione del diritto di ricupera; tuttavia bisogna riconoscere che l’amministrazione del fallimento, resasi conto del rischio di lasciar trascorrere questo termine, ha cercato di reagire e di salvaguardare i diritti dei creditori, in particolare ricorrendo contro la decisione dell’Ufficio dei registri di Lucerna, che ha rifiutato di iscrivere la massa fallimentare in luogo e vece del fallito, quale titolare dei diritti di abitazione e ricupera; il fallito sembra nuovamente misconoscere il chiaro tenore dell’art. 260 LEF, che come detto pone sulle spalle del creditore cessionario la responsabilità e i rischi di eventuali procedure giudiziarie;

d)l’accelerazione della procedura di fallimento sembra non essere gradita al fallito, che a 5 anni dall’apertura del suo fallimento non ritiene che sia ancora giunto il momento di chiuderlo; semmai questo argomento, unito al fatto che l’amministratore del fallimento non ha sinora ancora inoltrato a questa Camera, quale autorità di vigilanza anche delle amministrazioni speciali dei fallimenti, nessun rapporto annuale e nessuna nota intermedia d’onorario (cfr. i combinati art. 270 LEF, art. 1 cpv.

1 e art. 2 OTLEF), lascia temere un danno per i creditori del fallimento.

4.Alla luce di quanto considerato, il ricorso va respinto. Al contempo, ritenuto che la procedura fallimentare non sembra progredire con la celerità imposta dalla LEF (cfr. art. 270 cpv. 1 LEF), si rende necessario un intervento ad opera dell’Ispettorato d’esecuzione e fallimento presso gli uffici dell’amministratore del fallimento.

5.Sulle tasse occorre ricordare che – benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo

in cui si muove il ricorso secondo l’art. 17 LEF (Jean-François Poudret/Suzette Sandoz-Monod, *Commentaire de la loi fédéerale

d’organisation judiciaire*, vol. II, Berna 1990, n. 2.10 all’art. 81, pag. 804) – siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF

125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF). Tuttavia, la parte o il suo rappresentante che agisce in modo temerario o in mala fede può essere condannata a una multa sino a CHF 1'500.--, nonché al pagamento di tasse e spese. Nel caso in esame, come precedentemente considerato, occorre rilevare che lo scopo del ricorrente – ed in particolare la sua richiesta di ottenere l’effetto sospensivo - è stato quello di far sì che i diritti posti in cessione si perimessero: tale agire rasenta come detto il temerario. Si ricorda pertanto al ricorrente, che in futuro per casi analoghi questa Camera pronuncerà certamente una multa nei suoi confronti, con carico di tasse e spese.

richiamati gli art. 17, 20a, 252, 255a, 260 e 270 LEF, art. 1, 2, 61 e 62 OTLEF,

pronuncia:

1.Il ricorso 18 ottobre 2000 __________, è respinto.

2.È ordinato all’ispettorato d’esecuzione e fallimenti di procedere come al cons. 4.

3.Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

4.Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale di Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

5. Intimazione a: - __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria