Surface Right Priority in Real Estate Foreclosure

Incarto n. 15.2000.00124 15.2000.00125 · Lugano 20 aprile 2001 FP/fc/rgc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Zali

segretario: · Cassina, vicecancelliere

statuendo sui ricorsi 5 settembre 2000 di

__________, patr. da: avv. __________ Contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano e meglio contro la comunicazione 4

settembre 2000 e l’elenco oneri 29 agosto 2000 nell’esecuzione in via di realizzazione di pegno immobiliare n. __________ promossa da

__________ rappr. da Servizio giuridico e compliance, Lugano

nei confronti di

__________ patr. dall’avv. __________

procedura concernente anche

__________,

rappr. da __________

__________,

rappr da __________

__________

patr dall’avv. __________

__________

patr dall’avv. __________

richiamate le ordinanze presidenziali 7 settembre 2000 con le quali ai ricorsi veniva

concesso l’effetto sospensivo

viste le osservazioni

- 22 settembre 2000 di __________ - 22 settembre 2000 dell’UE di Lugano

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto: A. Con PE n. __________ __________ procede in via di realizzazione di pegno immobiliare nei confronti dellla società __________ per l’incasso del proprio credito.

B. In data 29 agosto 2000 veniva intimato alle parti l’elenco oneri delle part. __________ RFD di __________ di proprietà dell’escussa, nell’esecuzione n. __________.

C. Con ricorso 5 settembre 2000 la __________, beneficiaria di un diritto di superficie sulla part. __________ RFD di __________ si aggrava contro l’elenco oneri sostenendo che lo stesso non terrebbe conto a sufficienza della realtà giuridica connessa con l’esistenza del diritto di superficie in oggetto. Di conseguenza la ricorrente ne postula l’annullamento e l’allestimento ex novo con l’indicazione del diritto all’equa indennità di cui all’art. 779 d CC.

D. In data 4 settembre 2000 l’UE di Lugano comunicava alla __________ che il creditore procedente __________ aveva chiesto la messa all’incanto della part. __________ RFD di __________ mediante doppio turno d’asta ex art. 142 LEF.

E. Con ulteriore ricorso 5 settembre 2000 la __________ si aggrava contro la richiesta del creditore procedente __________ di mettere all’incanto il fondo in oggetto mediante doppio turno d’asta ex art. 142 LEF.

D. Delle osservazioni di __________ e dell’UE di Lugano si dirà, se del caso, in seguito.

Considerando

in diritto: 1. I ricorsi 5 settembre 2000 della __________ sono entrambi diretti contro l’operato dell’UE di Lugano nell’ambito dell’esecuzione n. __________ promossa da __________ nei confronti della società __________.

I gravami si basano sul medesimo complesso di fatti e sono motivati allo stesso modo.

Di conseguenza si giustifica la congiunzione delle procedure di cui agli inc. 15.2000.124 e 15.2000.125.

Il giudizio di congiunzione, che determina la definizione delle vertenze con una sola sentenza, preso nell’ossequio del principio dell’economia processuale, ha natura ordinatoria e può essere pronunciato d’ufficio: le cause congiunte conservano comunque la loro individualità nel senso che i dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente (Flavio Cometta, Commentario alla LPR, Lugano 1998, n. 2.1.1.a ad art. 5, p. 96 s.);

2. Per l’art. 140 LEF prima dell’incanto l’ufficiale constata, in base alle insinuazioni presentate e all’estratto del registro fondiario, gli oneri gravanti il fondo. Le pretese che non implicano oneri reali per il fondo non saranno menzionate nell’elenco oneri (art. 36 cpv. 1 primo periodo, seconda parte RFF); d’altra parte l’ufficio esecuzione non può rifiutare l’iscrizione degli oneri che risultano dall’estratto del registro fondiario o che furono insinuati entro il termine, né modificarli, né contestarli, né esigere la produzione di prove (art. 36 cpv. 2 primo periodo RFF). Giova qui ricordare che, come precisa l’art. 34 cpv. 1 lett.b terzo periodo RFF, ove l’insinuazione di un onere non sia conforme all’estratto del registro fondiario, l’ufficio dovrà attenersi all’insinuazione, ma menzionerà anche il contenuto dell’iscrizione nel registro; se l’onere insinuato è meno esteso di quanto risulti dal registro fondiario, l’ufficio, ottenuto il consenso del titolare, provvederà alla modificazione o cancellazione dell’iscrizione nel registro fondiario (art. 34 cpv. 1 lett. b quarto periodo RFF).

3. Nel caso di specie la part. __________ RFD di __________ di proprietà dell’escussa risulta gravata da un diritto di superficie per sé stante e permanente, intavolato al foglio __________, della durata di 30 anni iscritto a Registro fondiario il 26 ottobre 1994 a favore della __________. Orbene tale diritto è stato correttamente riportato dall’UE di Lugano nell’elenco oneri della part. __________ RFD di __________, conformemente all’estratto del Registro fondiario. L’Ufficio non avrebbe potuto modificare l’iscrizione risultante a Registro fondiario, così come preteso dalla ricorrente, in quanto la stessa risulta vincolante per l’UE (cfr. art. 36 cpv. 2 RFF). Di conseguenza il ricorso 15.2000.124 si rivela infondato e deve quindi essere respinto.

Le censure relative all’indennità del superficiario ex art. 779 d CC devono essere demandate al giudice di merito nell’ambito dell’azione di contestazione dell’elenco oneri, sfuggendo tale esame al potere di cognizione di questa Camera.

4. Per l’art. 142 cpv. 1 LEF qualora il fondo sia gravato, senza il consenso del creditore ipotecario pignoratizio anteriore, da servitù, da oneri fondiari a da un diritto personale annotato e la precedenza del diritto di pegno risulta dall’elenco degli oneri, il creditore pignoratizio può pretendere, entro dieci giorni dalla notificazione dell’elenco degli oneri, che il fondo sia messo all’incanto con o senza questo aggravio. Determinante per stabilire la precedenza del

diritto di pegno risulta essere l’iscrizione a Registro fondiario (cfr. Markus Häsermann/Kurt Stöckli/Andreas Feutz, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 11 e 12 ad art. 142 LEF). La comunicazione del doppio turno d’asta deve avvenire al più tardi al momento dell’incanto (cfr. art. 56 RFF)

5. Nel caso in esame le cartelle ipotecarie detenute dal creditore procedente __________ risultano essere state iscritte a Registro Fondiario tra il 1963 e il 1986, mentre il diritto di superficie gravante la particella __________ RFD di __________ è stato iscritto soltanto nel 1994. Di conseguenza il diritto di pegno di __________ risulta essere prevalente rispetto al diritto di superficie della ricorrente. La richiesta di __________ di mettere all’incanto la part. __________ RFD di __________ mediante doppio turno d’asta è quindi perfettamente legittima e la successiva comunicazione 4 settembre 2001 da parte dell’UE di Lugano alla __________ è conforme alla legge, essendo adempiuti i requisiti di cui all’art. 142 cpv. 1 LEF . Ne consegue la reiezione del ricorso 15.2000.125.

6. Sulle tasse occorre ricordare che – benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l’art.

17 LEF (Jean-François Poudret / Suzette Sandoz-Monod, *Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire*, vol. II, Berna 1990, n. 2.10 all’art. 81, pag. 804) – siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).

Richiamati gli art. 17, 140 e 142 LEF, 34, 36 e 56 RFF

pronuncia: 1. Le procedure di cui agli inc. 15.2000.124 e 15.2000.125 sono dichiarate congiunte.

2. Il ricorso 5 settembre 2000 __________ (inc. 15.2000.124), è respinto.

3. Il ricorso 5 settembre __________ (inc. 15.2000.125), è respinto.

4. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

5. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

6. Intimazione a: - __________;

Comunicazione all’UE di Lugano.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente: Il segretario: