Appeal Against Execution Dismissed Due to Untimely Filing

Incarto n. 15.1999.00074 · Lugano 17 dicembre 1999 FP/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente Pellegrini e Zali

segretario: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 3 maggio 1999 di

__________

patr. dall'avv. __________

contro

l’operato dell’UE di Lugano nell'esecuzione n. __________ promossa nei confronti della ricorrente da

__________

richiamata l’ordinanza presidenziale 4 maggio 1999, con la quale al ricorso è stato concesso l’effetto sospensivo;

viste le osservazioni 26 maggio 1999 dell’UE di Lugano

vista l'istanza di assistenza giudiziaria 3 maggio 1999

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto: A. La __________ procede nei confronti di __________ per l’incasso dei propri crediti.

B. Il 4 febbraio 1999 veniva notificato all'Ufficio del tutore del Comune di Lugano il PE n. __________ fatto spiccare dalla Banca nei confronti della debitrice.

C. In data 25 febbraio 1999, la creditrice, non essendo stata interposta alcuna opposizione al PE, ha inoltrato la domanda di proseguimento dell'esecuzione n. __________ .

D. Il

12 aprile 1999 veniva notificato al tutore del Comune di __________ l'avviso di pignoramento, fissato per il giorno 27 aprile 1999.

E. Con ricorso 3 maggio 1999 __________ si è aggravata contro l'operato dell'UE postulando l'annullamento dell'esecuzione n.__________. La ricorrente sostiene che la notifica degli atti esecutivi al tutore del Comune di __________ sarebbe errata, poiché la Delegazione tutoria non ha ordinato alcuna misura nei suoi confronti, ma unicamente nei confronti del marito dell'escussa. L'escussa ha inoltre formulato istanza di assistenza giudiziaria.

F. Delle osservazioni dell'UE di Lugano si dirà, se necessario, in seguito.

Considerando

in diritto: 1. Per l'art. 64 cpv. 1 LEF gli atti esecutivi si notificano al debitore nella sua abitazione o nel luogo in cui suole esercitare la sua professione. Se per vizio della notifica, il precetto esecutivo non è pervenuto al debitore, l'esecuzione è assolutamente nulla e la sua nullità può e deve essere rilevata in qualsiasi momento (DTF 110 III 9; Paul Angst, Basler Kommentar zum SchKG I, Basilea, Ginevra, Monaco 1998, n.23 ad art. 64 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs - und Konkursrechts, Berna1997, §12 n.28, p.93). Se nonostante il vizio che concerne la sua notificazione, il precetto esecutivo è nondimeno pervenuto nelle mani dell'escusso, il termine per fare opposizione o presentare ricorso contro la notificazione, comincia a decorrere dal momento in cui questi ha effettivamente avuto conoscenza dell'atto (DTF 120 III 114; 104 III 12).

2. Nel caso di specie il precetto esecutivo n. __________ è stato erroneamente notificato in data 4 febbraio 1999 all'Ufficio del Tutore del Comune di __________, il quale non ha ritenuto d'interporre opposizione. Il 19 aprile 1999 la ricorrente ha affermato di aver comunque ricevuto il precetto esecutivo e l'avviso di pignoramento in oggetto (cfr. doc.C). Il termine per interporre opposizione o inoltrare ricorso contro l'errata notifica, decorre dal momento in cui la ricorrente ha avuto conoscenza del precetto esecutivo, in casu il 19 aprile 1999. Tale termine è decorso infruttuosamente, avendo l'escussa interposto ricorso contro l'esecuzione n. __________, solo in data 3 maggio 1999. Ne consegue che il gravame, alla luce dei principi giurisprudenziali e dottrinali di cui al considerando 1, deve essere dichiarato irricevibile per tardività.

3. La domanda di assistenza giudiziaria va respinta. Infatti seppure il diritto al gratuito patrocinio che scaturisce direttamente dall’art. 4 Cost. non è escluso per principio nella procedura di ricorso davanti all’Autorità di vigilanza (DTF

122 I 8 ss.; cfr. Flavio Cometta, Commentario alla LPR, Lugano 1998, n.2.4 ad art. 15a LPR, p.230 ss.), esso presuppone in ogni caso, oltre al requisito dell’indigenza della parte richiedente, anche che egli non sia in grado di procedere con atti propri e soprattutto che il gravame abbia probabilità di esito favorevole, requisito quest’ultimo che nel caso in esame fa palesemente difetto, risultando l’esito del ricorso già di primo acchito sfavorevole.

4. Non si prelevano spese (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF, 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF), perché così è disciplinato per normativa di diritto federale.

Richiamati gli art. 64 e 17 LEF

pronuncia: 1. Il ricorso 3 maggio1999 __________ è irricevibile.

2. L'istanza di assistenza giudiziaria 3 maggio 1999 di __________ è respinta.

3. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

4. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

5. Intimazione a:

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Comunicazione all'UE di Lugano

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria