Debtor's Late Objection Upheld Due to Improper Service on Estranged Husband

Incarto n. 15.99.00107 · Lugano 20 settembre 1999 /FC/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente Pellegrini e Zali

segretario: · Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo sul ricorso 10 giugno 1999 di

__________

patr. dall'avv. __________

contro l’operato dell’UEF di Locarno

nell'esecuzione n. __________ promossa contro __________ da

__________

in materia di notificazione di precetto esecutivo;

viste le osservazioni 22 giugno 1999 di __________ e 28 giugno 1999 dell'UEF di Locarno;

preso atto della memoria 2 luglio 1999 della ricorrente;

ritenuto

in fatto: A. __________ procede contro __________ per fr. 9'906.45.-- oltre accessori per il titolo di "assuré __________ 01-12/96 + part. 96".

Dal precetto esecutivo, emesso il 12 giugno 1998, risulta che l'atto è stato notificato il 4 settembre 1998 a __________, marito dell'escussa.

Al precetto non è stata interposta opposizione.

B. Il

5 marzo 1999 l'UEF di Locarno ha eseguito il pignoramento alla presenza del marito dell'escussa (cfr. verbale interno per le operazioni di pignoramento, con il rilievo che l'atto risulta essere stato annullato con l'apposizione di tratti obliqui).

Il

25 maggio 1999 vi è stato un nuovo pignoramento, presente l'escussa: in questa circostanza __________ ha reso noto di non aver ricevuto il precetto esecutivo, peraltro riferito a debito inesistente.

C. Con ricorso 10 giugno 1999 e integrazione 2 luglio1999 l'escussa assevera di non aver ricevuto il precetto esecutivo, di abitare senza altra persona adulta, ritenuto che il marito - da cui vive separata di fatto dal maggio 1998 - ha lasciato l'abitazione coniugale il 1. maggio 1998. La corrispondenza essendo stata deviata al domicilio del marito a __________, non vi è stata corretta notifica alla moglie non solo del precetto esecutivo ma anche di tutti gli atti successivi. Come risulta dalla lettera 18 febbraio 1999 dell'Ufficio circondariale di tassazione di Locarno e dalla convenzione di divorzio 17 giugno 1999, i coniugi __________ e __________ vivono separati di fatto dal 1. maggio 1998.

D. Con osservazioni 22 giugno 1999 __________ ha reso noto di essere stata a conoscenza solo dall'inizio di giugno 1999 della separazione di fatto dei coniugi __________ e di aver inviato al marito, a __________, tutte le fatture e i richiami per premi e partecipazioni, come pure le domande d'esecuzione, anche contro la moglie.

E. Con osservazioni 28 giugno 1999 l'UEF di Locarno ha ricordato che il 5 marzo 1999 il marito ha sottoscritto un verbale di pignoramento nel quale ha dichiarato di essere coniugato.

Considerando

in diritto:

1. Per l'art. 72 LEF la notificazione di un precetto esecutivo è fatta dall'ufficiale, da un impiegato dell'ufficio o per posta (cpv. 1), ritenuto che all'atto della consegna colui che procede alla notificazione deve attestare, su ambedue gli originali, in qual giorno ed a chi questa sia stata fatta (cpv. 2).

Ex art. 64 cpv. 1 LEF gli atti esecutivi si notificano al debitore nella sua abitazione o nel luogo in cui suole esercitare la sua professione. Quando non vi si trovi, la notificazone può essere fatta a persona adulta della sua famiglia o ad uno dei suoi impiegati: nel caso in cui non si trovi alcuna di tali persone, l'atto esecutivo viene consegnato ad un funzionario comunale o di polizia perché lo rimetta al debitore (art. 64 cpv. 2 LEF).

2.

a) Mentre l'art. 64 stabilisce dove e a chi si devono notificare gli atti esecutivi e come si deve procedere se l'escusso non è reperibile, l'art. 72 LEF disciplina per mezzo di chi e in quale forma va operata la notifica ordinaria di un precetto esecutivo (Wüthrich/Schoch, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 1 ad art. 72 LEF).

b) Il precetto esecutivo è suscettibile di notifica anche per mezzo della polizia comunale o cantonale. In siffatta evenienza gli agenti fungono da ausiliari dell'organo d'esecuzione, così come capita per il funzionario postale che compie atti esecutivi (Wüthrich/Schoch, op. cit., n. 8 ad art. 72 LEF; Paul Angst, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 21 ad art.

64 LEF). Nella scelta dei mezzi per adempiere gli incombenti di notificazione di un precetto esecutivo, la polizia agisce in modo indipendente dalle autorità esecutive e sotto la propria esclusiva responsabilità, applicando i principi che regolano l'attività della polizia come tale (cfr., mutatis mutandis, il parere della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale del 6 dicembre 1961 all'Autorità cantonale di vigilanza del Cantone Berna, in: Flavio Cometta, Commentario alla LPR, Appendice I, n. 24, p. 317 ss.). Il debitore può essere portato in forma coatta al posto di polizia per gli incombenti di notificazione del precetto esecutivo e non valgono i periodi preclusi ex art.

56 LEF a favore dell'escusso (Angst, op. cit., n. 21 ad art. 64 LEF; Cometta, op. cit., p. 320-323, n. 3-4 per analogia).

c) La forma qualificata di notificazione -espressamente imposta dal legislatore all'art.

72 cpv. 2 LEF per il precetto esecutivo (oltre che per la comminatoria di fallimento, art. 161 cpv. 1 LEF)- esige l'atto formale della consegna dell'atto esecutivo da parte di chi procede alla notificazione nelle mani dell'escusso o di chi è legittimato a ricevere l'atto. Decisiva è la dazione fisica, con possibilità per il ricevente di interporre immediata opposizione e con l'obbligo in tal caso per il notificante di attestare sugli esemplari del precetto siffatta dichiarazione di volontà (Wüthrich/Schoch, op. cit., n. 11-13 ad art. 72 LEF). L'attestazione dell'avvenuta notificazione deve aver luogo ad opera di chi ha effettivamente eseguito la dazione (DTF 120 III 118 s.; Georges Vonder Mühll, Anmerkung, in: BlSchK 1996, p. 13).

3. Nel caso di specie, ritenuto che il marito in fase di divorzio e con domicilio separato non è legittimato a ritirare un atto esecutivo destinato alla moglie, le formalità ex art. 72 cpv. 2 LEF della consegna effettiva ad opera del notificante pur essendo state ossequiate - nella misura in cui il 4 settembre 1998 vi è stata effettiva dazione a __________ del precetto esecutivo destinato ad __________ - non bastano perché si dia corretta notifica alla precettata. La carenza può essere sanata - con effetti pregiudizievoli per l'escussa - solo se vi è agli atti la prova che il marito ha comunque trasmesso alla moglie l'atto esecutivo.

a) L'attestazione di notificazione in data 4 settembre 1998 a " __________ x __________ ", figurante sul precetto esecutivo, ha funzione probatoria. Ove vi fosse disputa, come è qui il caso, all'organo d'esecuzione (UEF di Locarno) incombe l'onere di provare che la dazione del precetto da __________ a __________ ha avuto effettivamente luogo.

b) Come pubblico documento ex art. 9 cpv. 1 CC, l'esemplare del precetto esecutivo costituisce piena prova dei fatti che attesta, finché non sia dimostrata l'inesattezza del suo contenuto (DTF 120 III 118; 117 III 13). La controprova non è soggetta ad alcuna forma speciale (art. 9 cpv. 2 CC; Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Berna 1998, p. 171, n. 7.87). Essa deve essere ammessa già quando siano dati fondati motivi per dubitare della veridicità del contenuto del documento (sentenza 9 giugno 1986 dell'Autorità cantonale di vigilanza del Cantone Zurigo, in: BlSchK 1988, p. 231-233).

c) Nel caso in esame è verosimile che non vi sia stata la consegna effettiva da parte del marito separato all'escussa (Angst, op. cit., n.19 ad art. 64 LEF, p. 464), atteso che comunque ne manca la prova e che la reiterazione dei pignoramenti - dapprima presente il marito e solo successivamente la moglie - è indizio semmai di carente notifica, tanto più che l'escussa stessa l'ha affermato in sede di esecuzione del pignoramento 25 maggio 1999, senza che ciò inducesse il cursore a determinarsi nel senso di accertare se vi fosse stata corretta notifica del precetto. Ne consegue che nel caso di specie è stato eseguito un pignoramento, senza che l'escussa potesse disporre del precetto esecutivo e dei mezzi di difesa ad esso correlati.

4. In linea di principio la carenza formale di un atto ne determina solo la sua impugnabilità, la sanzione della nullità entrando in linea di conto solo ove la gravità del provvedimento e i suoi effetti non consentano altro rimedio (Flavio Cometta, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 4 e 8 s. ad art. 22 LEF).

a) La violazione dei prescritti imperativi dedotti dai combinati art. 64 cpv. 1 e 72 cpv. 2 LEF non consente la determinazione oggettiva del momento topico della notificazione in una fase temporale precedente il pignoramento 25 maggio 1999. In mancanza di altri elementi utili all'accertamento, non resta che situare dopo il 23 giugno 1999 - ricezione da parte dell'UEF di Locarno delle osservazioni 22 giugno 1999 della precettante - il momento della conoscenza del contenuto del precetto esecutivo. Di conseguenza le affermazioni dell'escussa rese il 25 maggio 1999 in sede di esecuzione del pignoramento, subordinatamente e nella peggiore delle ipotesi per __________ le allegazioni della sua patrocinatrice, rese il 10 giugno 1999 e più chiaramente il 2 luglio 1999, consentono di ritenere che al precetto esecutivo irritualmente notificato il 4 settembre 1998 sia stata interposta tempestiva opposizione al più tardi il 2 luglio 1999 (DTF 112 III 84 s. cons. 2b con rif.; sentenza 21 marzo 1983 dell'Autorità cantonale di vigilanza del Cantone Berna, in: BlSchK 1987, p. 22 s.; Wüthrich/Schoch, op. cit., n. 19 ad art. 72 LEF).

b) L'attitudine dell'escussa è peraltro ben lungi dall'essere costitutiva di abuso di diritto ex art. 2 CC (sulla nozione nel diritto esecutivo, cfr. Max Baumann, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, vol. I/1, Zurigo 1998, n. 33 e 36 ad art.

2 CC), per il fatto che la parte precettata è in grado di comprendere compiutamente la portata della pretesa dedotta in esecuzione, in linea di principio, solo dopo aver preso visione del precetto stesso (modulo n. 3). Solo a quel momento le sono infatti noti tutti i mezzi di difesa a sua disposizione, partitamente indicati nell'atto esecutivo stesso. Questo è peraltro uno dei motivi che hanno determinato il legislatore al formalismo che connota l'art. 72 cpv. 1 LEF, in relazione all'art. 64 cpv. 1 LEF.

c) Ne consegue che, l'opposizione formulata da __________ il 2 luglio 1999 essendo tempestiva (art. 74 cpv. 1 LEF), l'UEF di Locarno procederà all'iscrizione, nel registro delle esecuzioni, della data dell'opposizione in conformità dell'art. 10 Rform (RS 281.31).

5. Il ricorso deve pertanto essere accolto. Non si prelevano spese (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF), benché protestate dalla ricorrente, perché così imposto dal diritto federale in termini non sempre congrui (Cometta, op. cit., n. 7 ad art. 20a LEF).

Richiamati gli art. 2 e 9 CC; 17, 22, 64, 72 e 74 cpv. 1 LEF; 10 Rform;

PRONUNCIA

1. Il ricorso 10 giugno 1999 di __________, è accolto.

1.1. Di conseguenza l'opposizione interposta da __________ al precetto esecutivo n. __________ dell'UEF di Locarno è dichiarata tempestiva.

1.2. È fatto ordine all'UEF di Locarno di procedere alle iscrizioni di rito nel senso del cons. 4c.

2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3. Contro questa sentenza è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello, Lugano, in conformità dell'art. 19 LEF.

4. Intimazione: __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria