Creditor Appeal of Refusal to Inventory Disputed Bearer Mortgage Note Claimed as Pledge Collateral

Incarto n. 15.99.00124 15.99.00128 · Lugano 3 agosto 1999/FP/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente Pellegrini e Zali

segretario: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 26 maggio/4 giugno 1999

__________

l’operato dell’amministrazione speciale del fallimento __________

patr. da avv. __________ e meglio contro la comunicazione 20 maggio 1999 viste le osservazioni 23 luglio 1999 dell’amministrazione fallimentare speciale;

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto: A. Il

17 maggio 1996 l'assemblea dei creditori nominava un’amministrazione speciale per il fallimento __________ nelle persone di __________ e __________.

B. La __________ ( in seguito la Banca) ha insinuato il proprio credito garantito da due cartelle ipotecarie gravanti le part. __________ RFD di __________ di proprietà del fallito.

C. Con scritto 17 aprile 1998 la Banca si rivolgeva all’amministrazione speciale fallimentare chiedendo di essere iscritta in graduatoria tra i creditori garantiti da pegno manuale, in quanto detentrice in pegno di una cartella ipotecaria gravante la part. __________ RFD di __________ di proprietà della __________. In caso contrario tale scritto doveva essere considerato ricorso ex art. 17 LEF contro la graduatoria fallimentare depositata il 20 aprile 1998.

Con osservazioni 7 maggio 1998 l’amministrazione fallimentare speciale ribadiva la correttezza del proprio operato, sostenendo che il credito vantato dalla ricorrente non va collocato tra i crediti garantiti da pegno manuale, in quanto la cartella ipotecaria grava la proprietà di un terzo e non del fallito. Con sentenza 13 maggio 1998 questa Camera dichiarava irricevibile il ricorso della Banca, concernendo le censure sollevate dalla ricorrente, così come formulate, questioni di diritto materiale la cui competenza deve essere demandata al giudice del merito. Tale decisione è stata in seguito confermata dal Tribunale federale il 14 agosto 1998.

D. Con ricorso 28 maggio 1998, trasmesso a questa Camera solo il 15 marzo 1999, la Banca si è aggravata nuovamente contro l’operato dell’amministrazione fallimentare speciale sostenendo che quest’ultima avrebbe omesso d’inventariare tra i beni della massa la cartella ipotecaria al portatore di fr. 380’000.-- gravante in I rango la part. __________ RFD di __________. La ricorrente ha chiesto quindi che venga ordinato all’amministrazione fallimentare speciale di determinarsi circa il diritto di pegno manuale vantato dalla Banca a garanzia del proprio credito di fr. 1’240’072.--.

E. Con sentenza 6 aprile 1999 questa Camera ha dichiarato irricevibile per tardità il ricorso 28 maggio 1998 inoltrato dalla Banca.

F. In data 26 maggio 1999 la Banca si è nuovamente aggravata contro l’operato dell’amministrazione fallimentare speciale e segnatamente contro il rifiuto di quest’ultima, espresso con lettera 20 maggio 1999, d’inventariare tra i beni della massa la cartella ipotecaria al portatore di fr. 380’000.-- gravante in I rango la part. __________ RFD di __________, così come richiesto dalla Banca il

27 aprile 1999 Con scritto 1° giugno 1999 l’amministrazione fallimentare speciale per il tramite del proprio legale ha comunicato alla Banca che non intende esprimersi ulteriormente sulle richieste di quest’ultima, nonché sul fatto che la lettera 20 maggio 1999 costituisca o meno un decisione formale. A seguito di tale rifiuto il 4 giugno 1999 la Banca ha inoltrato formale ricorso ribadendo le proprie richieste d’inventariare tra i beni della massa la cartella ipotecaria al portatore di fr. 380’000.-- gravante in I rango la part. __________ RFD di __________.

G. Delle osservazioni dell’amministrazione fallimentare speciale si dirà, se del caso, in seguito.

.

Considerando

in diritto:

1. Giusta l’art. 221 cpv. 1 LEF appena l’ufficio dei fallimenti abbia ricevuto comunicazione della dichiarazione di fallimento, procede alla formazione dell’inventario dei beni appartenenti alla massa e prende i provvedimenti opportuni per la loro conservazione.

Le cose indicate come proprietà di terzi o rivendicate da terzi devono ciononostante essere inventariate, con menzione di tale circostanza (art. 225 LEF):

Ove sia controverso se un bene o un diritto appartenga alla massa, l’ufficio dei fallimenti deve attenersi alle indicazioni dei creditori e inventariarlo (cfr. DTF 104 III 23).

Contro il rifiuto d’inventariare un bene che si presume appartenga alla massa ogni creditore ha diritto d’interporre ricorso (cfr. Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs

- und Konkursrechts, Berna 1997, § 44 n. 14, p. 351; Urs Lustenberger, Basler Kommentar zum SchKG III, Basilea, Ginevra, Monaco 1998, n.33 ad art. 221 LEF; DTF 114 III 22, 64 III 35).

2. Orbene, nel caso in esame la Banca ha richiesto il 27 aprile 1999 all’amministrazione fallimentare speciale d’inventariare tra i beni della massa la cartella ipotecaria al portatore di fr. 380’000.-- gravante in I rango la part. __________ RFD di __________. Con scritto 20 maggio 1999 l’amministrazione fallimentare speciale si è rifiutata di aderire alle richieste della Banca sostenendo che le procedure ricorsuali relative al rifiuto d’inventariare tra i beni della massa la cartella ipotecaria in oggetto, si sono concluse entrambe con decisioni d’irricevibilità da parte di questa Camera. Tale tesi non può essere condivisa, in quanto i precedenti gravami sono stati dichiarati irricevibili senza che l’Autorità cantonale di vigilanza esaminasse l’oggetto del contendere teso peraltro all'accertamento del diritto di pegno manuale, che è questione di merito. Con il ricorso che qui ci occupa la Banca si aggrava contro il rifiuto, formulato con lettera 20 maggio 1999, d’inventariare il titolo ipotecario in oggetto. La Banca è insorta contro tale decisione già in data 26 maggio 1999 allorquando ha richiesto all’amministrazione fallimentare speciale di comunicarle se lo scritto 20 maggio 1999 costituisca o meno una decisione formale ai sensi dell’art. 17 LEF. Il gravame è stato ulteriormente motivato in data 4 giugno 1999. Ne consegue che la Banca si è tempestivamente aggravata contro il provvedimento 20 maggio 1999 dell’amministrazione fallimentare speciale.

3. Sulla scorta di quanto espresso sub 1, il rifiuto dell’amministrazione fallimentare speciale d’inventariare il titolo ipotecario in oggetto e di procedere poi alle incombenze di rito è in manifesto contrasto con quanto sancito dalla LEF, dalla dottrina e dalla giurisprudenza. L’organo di esecuzione avrebbe dovuto inserire tra i beni della massa la cartella ipotecaria in questione anche se presunta proprietà di terzi o gravante beni di terzi (cfr. art. 225 LEF) e avrebbe dovuto in seguito esprimersi sul diritto di pegno fatto valere dalla Banca.

Ne consegue che l’amministrazione fallimentare speciale dovrà inventariare la cartella ipotecaria al portatore di fr. 380’000.-- gravante in I rango la part. __________ RFD di __________ e determinarsi circa il diritto di pegno manuale vantato dalla Banca a garanzia del proprio credito di fr. 1’240’072.--, procedendo ad un nuovo deposito della graduatoria (cfr. art. 251 cpv. 1). Resta inteso che le spese cagionate da tale rideposito saranno poste a carico della Banca (cfr. art. 251 cpv. 2, LEF), cui va rimproverato un confuso procedere nelle pregresse fasi della liquidazione fallimentare. D'altro canto non va dimenticato che ex art. 269 LEF non si può prescindere dall'inventariare beni suscettibili di costituire attivo scoperti dopo la chiusura del fallimento. A maggior ragione non è possibile fare a meno di beni scoperti prima, purché non derivino maggiori spese alla massa fallimentare.

4. Ne consegue l’accoglimento del ricorso.

Non si prelevano spese (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF, 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF), perché così è disciplinato per normativa di diritto federale.

Richiamati gli art. 221 cpv. 1, 225 e

251 cpv.1 e cpv.2 LEF

pronuncia: 1. Il ricorso 26 maggio/4 giugno 1999 della Banca __________ è accolto.

2. E’ fatto ordine all’amministrazione fallimentare speciale del fallimento __________, di inventariare la cartella ipotecaria al portatore di fr. 380'000.-- gravante in 1° rango la part. n. __________ RFD di __________ e di determinarsi come al considerando 3 di questa sentenza.

3. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

4. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

5. Intimazione a:

- __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria