Lessee Appeal of Asset Inventory for Lessor Retention Right

Incarto n. 15.99.00026 · Lugano 26 marzo 1999 /MR/fc/kc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Pellegrini, vicepresidente, Zali e Chiesa (quest’ultimo in sostituzione del giudice Cometta, assente)

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo sul ricorso 9 febbraio 1999

__________ contro

control’operato dell’Ufficio esecuzione e fallimenti del Distretto di Mendrisio,e meglio contro l’avviso 5 febbraio 1999 per la formazione di un inventario

a tutela del diritto di ritenzione (n. __________) ante esecuzione per pigioni e affitti di cui alla domanda presentata contro la ricorrente da

__________

richiamata l’ordinanza presidenziale 11 febbraio 1999, con la quale al ricorso non è stato concesso l’effetto sospensivo;

viste le osservazioni 25 febbraio 1999 dell’UEF di Mendrisio, esaminati atti e documenti;

considerato in fatto e in diritto:

che con domanda 4 febbraio 1999 __________ ha chiesto all’Ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio l’erezione di un inventario dei beni negli spazi in via __________ (part. n. __________ RFD __________) occupati dalla __________, a garanzia di un diritto di ritenzione per le pigioni scadute (dal 1° novembre 1998 al 28 febbraio 1999) e per quelle in corso (dal 1° marzo 1999 al 31 agosto 1999) per complessivi fr. 219’200.--;

che il 5 febbraio 1999 l’UEF di Mendrisio, trovando chiusi i locali e in assenza di personale della __________, con atto raccomandato di stessa data ha diffidato la debitrice a voler presenziare all’erezione dell’inventario il giorno di Lunedì 15 febbraio 1999 alle ore 14.30, con la comminatoria della sanzione penale ex art. 292 CP nonché il formale richiamo all’obbligo ex art.

284 LEF e ex art. 268 CO di non asportare beni mobili dai vani locati che contro siffatto avviso di erezione di inventario è insorta la debitrice, la quale con ricorso 9 febbraio 1999 ne postula l’annullamento, con protesta di spese e ripetibili, affermando in sostanza:

– che i crediti da pigione derivanti dal contratto di locazione concluso tra la ricorrente e __________, inclusi quelli per i quali è stata chiesta l’erezione di un inventario, sarebbero stati ceduti - ad insaputa della conduttrice - alla __________ già a far tempo dal 16 dicembre 1996;

– che inoltre in via abbondanziale il contratto di locazione sarebbe stato disdetto con effetto immediato a far tempo dal 19 gennaio 1999, per cui in ogni caso __________ non potrebbe avanzare alcuna pretesa a titolo di pigione per il corrente mese di febbraio 1999 né tantomeno per i mesi successivi;

che __________ non ha presentato osservazioni, mentre l’UEF si rimette al giudizio della Camera;

che per l’art. 268 cpv. 1 CO il locatore di locali commerciali beneficia di un

diritto di ritenzione sulle cose mobili che vi si trovano e servono al loro uso e godimento e che siffatto diritto si estende in termini temporali alla pigione annuale scaduta e a quella del semestre in corso;

che in materia di esecuzione per pigioni e affitti l’art. 283 cpv. 1 LEF stabilisce che il locatore di locali commerciali può, anche prima di iniziare l’esecuzione, domandare l’assistenza dell’ufficio esecuzione per la tutela provvisoria del suo diritto di ritenzione;

che la formazione d’inventario presuppone l’esistenza di un contratto di locazione, così come di un credito derivante da tale contratto;

che inoltre il locatore può chiedere l’erezione di un inventario per garantire un canone locatizio non ancora scaduto al momento della richiesta soltanto se rende verosimile l’esistenza di un pericolo reale e immediato per il suo

diritto di ritenzione (DTF 83 III 114 cons.2, 97 III 45 cons.2; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs-

und Konkursrechts, 6. ed., Bern 1997, § 34 n.11, p. 274; Weber/Zihlmann in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht,

Obligationenrecht I, 2. ed., Basel/Frankfurt a.M. 1996, n.12 ad art. 268-268b CO; Schnyder/Wiede, in: Kommentar zum SchKG, Basel/Genf/München 1998, n.53 ad art. 283 LEF);

che l’ufficio esecuzione può rifiutare, per ragioni di diritto materiale, di erigere l’inventario degli oggetti sottoposti al diritto di ritenzione del locatore soltanto se l’inesistenza di questo diritto è manifesta ed

inequivocabile (DTF 103 III 41 s. con rif., 97 III 45; Ernest Brand, Dispositions particulières sur les loyers et fermages

I, in: FJS/SJK n. 1092, p.4; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. II, Zürich, § 63, p. 520); l’ufficio esecuzione, e su ricorso l’autorità di vigilanza, può infatti procedere a un esame solo sommario, in via pregiudiziale, dei suoi presupposti (cfr. DTF 109 III 43), mentre l’esame di merito sull’esistenza ed estensione del diritto di ritenzione, così come sull’esistenza e ammontare del credito preteso garantito, è demandato al giudice nell’ambito di un’eventuale procedura di rigetto dell’opposizione, rispettivamente, in assenza di titolo idoneo di rigetto, nell’ambito della necessaria causa ordinaria (cfr. Amonn/Gasser, op.cit., § 34 n. 18 s., p. 275 s.);

che nel caso in esame non è contestato che la ricorrente occupa a titolo oneroso, per espletare la propria attività, gli spazi in via __________ a __________, mappale n.__________ RFD di proprietà di __________ che in particolare agli atti si trova un contratto di locazione stipulato tra __________ e la ricorrente il 29 settembre 1996, avente per oggetto il piano terra dello stabile __________ di cui al mappale __________ RFD __________ per una pigione annua di Fr. 263’040.-- pagabile in rate mensili anticipate di Fr. 21’920.--, per una durata indeterminata con inizio il 1° novembre 1996 e possibilità di disdetta con preavviso di sei mesi la prima volta per il 30 aprile 2001 (doc. 1);

che con la domanda di erezione d’inventario 4/5 febbraio 1999 __________ ha indicato un credito per pigioni scadute dal 1° novembre 1998 al 28 febbraio 1999 di Fr. 87’680.-- e un credito per pigioni in corso dal 1° marzo 1999 al 31 agosto 1999 di Fr. 131’520.-- , per complessivi Fr. 219’200.--;

che in relazione alle pigioni non ancora scadute __________ ha indicato a giustificazione della domanda d’inventario la “cessazione d’attività”;

che con il gravame la ricorrente contesta la titolarità di __________ rispettivamente l’esistenza del credito da pigione a garanzia del quale è chiesta l’erezione dell’inventario;

che riguardo alla titolarità di crediti da pigione, la ricorrente ha prodotto copia dello scritto 23 settembre 1998 di __________ alla conduttrice, in cui la banca in particolare si dichiara cessionaria dei crediti da pigione derivanti dal contratto di locazione __________ di __________ (doc.2), nonché copia della dichiarazione 25 settembre 1998 di __________ secondo cui “gli affitti derivanti dal succitato contratto” le sarebbero stati “regolarmente ceduti a valere dal 16 dicembre 1996”(doc.3);

che con riferimento invece alla contestata esistenza di un credito da pigione, la ricorrente ha prodotto copia della disdetta “con effetto immediato” da lei stessa formulata il 19 gennaio 1999 (doc.4);

che tuttavia sia la questione della titolarità del credito (e dunque della validità della pretesa cessione) che quella dell’esistenza e ammontare dello stesso (e dunque della validità e degli effetti della disdetta) rappresentano all’evidenza questioni di merito sulle quali è tenuto ad esprimersi il giudice competente per la causa di convalida rispettivamente il giudice del rigetto dell’opposizione nell’esecuzione a convalida della ritenzione, mentre sfuggono manifestamente al ristretto potere di cognizione dell’autorità di vigilanza;

che inoltre la disdetta straordinaria 19 gennaio 1999 della conduttrice costituisce semmai sufficiente indizio di serio pericolo per il diritto di ritenzione del locatore, tale da giustificare l’erezione di un inventario a tutela di pigioni non ancora scadute (cfr. Schnyder/Wiede, op.cit., n.54 ad art. 283 LEF);

che pertanto il gravame va respinto;

che non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF), perché così è disciplinato per normativa di diritto federale.

Richiamati gli art.

283 LEF, 268 ss.CO

pronuncia: 1. Il ricorso 9 febbraio 1999 di __________, è respinto.

2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

4. Intimazione a:

____________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

Il vicepresidente La segretaria