Appeal Against Special Bankruptcy Administration's Circular Authorizing Private Real Estate Sale Nullified

Incarto n. 15.1999.00018 · Lugano 2 dicembre 1999 /MR/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente Pellegrini e Zali

segretario: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 18 gennaio 1999

___________

e meglio contro la circolare 7 gennaio 1999;

richiamata l’ordinanza presidenziale 1 febbraio 1999, con la quale al ricorso è stato concesso l’effetto sospensivo;

viste le osservazioni 28 gennaio 1999 della _________;

vista l’allegato di replica 5 febbraio 1999 dell’avv. __________ e quello di duplica 15 febbraio 1999 della __________.;

esaminati atti e documenti;

ritenuto in fatto e considerando in

diritto:

che l’8 aprile 1993 è stato pronunciato il fallimento di __________;

che il 22 novembre 1993 ha avuto luogo presso l’Ufficio dei fallimenti di Lugano, Viganello, la Prima assemblea dei creditori, in occasione della quale è stata designata la __________ __________ / __________, quale Amministrazione fallimentare speciale (in seguito Amministrazione speciale);

che la graduatoria fallimentare, unitamente agli elenchi degli oneri relativi ai fondi di pertinenza della massa, è stata depositata la prima volta il 5 luglio 1996 ed è passata in giudicato nell’aprile 1998;

che con decisione 8 gennaio 1998 sui ricorsi (inc. __________ e n.__________) di due creditori contro la vendita a trattative private, rispettivamente la sua ratifica per via circolare del pacchetto azionario della __________ di __________ detenuto dal fallito, questa Camera aveva fatto ordine all’Amministrazione speciale di convocare la Seconda assemblea dei creditori per procedere anche alla delibera sul modo di realizzazione di quello specifico bene;

che il 29 giugno 1998 l’Amministrazione speciale invece di convocare la Seconda assemblea così come esplicitamente ordinatole ha nuovamente sottoposto ai creditori per via circolare la ratifica della vendita a trattative private del pacchetto azionario della __________ provocando un nuovo ricorso ad opera dell’avv. __________ (inc. n. __________);

che in sede ricorsuale l’Amministrazione speciale auspicava l’evasione del gravame prima del 18 settembre 1998, data per la quale annunciava che si sarebbe tenuta la Seconda assemblea dei creditori;

che con decisione 28 agosto 1998 questa Camera ha accolto il ricorso dell’avv. __________, annullato la circolare 29 giugno 1998 e ordinato nuovamente all’Amministrazione speciale di includere nell’ordine del giorno dell’ annunciata Seconda assemblea dei creditori una trattanda relativa alla realizzazione del pacchetto azionario della __________ __________ presentando contestualmente una relazione sulla situazione patrimoniale della società, “corredata se del caso dalla necessaria documentazione (bilanci, conti perdite e profitti, ecc.) debitamente aggiornata" (cfr. dispositivi n.1.2 e 1.3. della sentenza CEF 28 agosto 1998 su ricorso avv. __________ __________ - inc.n. __________);

che con parallela decisione 28 agosto 1998 su istanza di revoca dell’amministrazione fallimentare speciale presentata dall’avv. __________ __________, questa Camera - prendendo atto dell’intenzione dell’Amministrazione speciale di convocare la Seconda assemblea, annunciata come imminente - ha ordinato in particolare alla __________ __________ di “mettere all’ordine del giorno della Seconda assemblea dei creditori del 18 settembre 1998 anche la trattanda della revoca dell’Amministrazione fallimentare speciale (...)” (cfr. dispositivo n.2 della sentenza CEF 28 agosto 1998 su istanza di revoca dell’avv. __________ - inc.n. __________);

che con nuova circolare 7 gennaio 1999 - in lingua tedesca - l’Amministrazione speciale ha chiesto ai creditori fallimentari di essere autorizzata a procedere alla vendita a trattative private dei fondi siti in Svizzera di pertinenza della massa. A giustificazione della richiesta __________ adduce in particolare che:

- a seguito della decisone 28 agosto 1998 di questa Camera (su ricorso avv. __________ __________ - inc.n. __________) sarebbe stata obbligata a presentare alla Seconda assemblea dei creditori una relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, con bilanci e conti economici della __________ __________ relativi agli ultimi anni;

- l’attuale Consiglio di amministrazione della __________ si rifiuterebbe di mettere a disposizione la necessaria documentazione,

- l’Amministrazione speciale sarebbe pertanto costretta a procedere processualmente per ottenere un ordine di rendiconto, ciò che richiederebbe mesi di tempo (“was sicherlich Monate dauern würde”),

- per evitare siffatto procedere l’Amministrazione speciale avrebbe incaricato un perito indipendente di prendere visione della documentazione e di allestire una relazione sulla società,

- per questo motivo non avrebbe potuto avere luogo il 18 settembre 1998 la prevista Seconda assemblea dei creditori;

- diversi creditori ipotecari solleciterebbero inoltre la vendita dei fondi in Svizzera,

- pertanto “gemäss Art.128 Abs. 2 VZG” (ossia l’art. 128 cpv.2 RFF) si chiede di acconsentire in via circolare alla vendita degli stessi a trattative private,

- in particolare se entro il 29 gennaio 1999 la maggioranza dei creditori non si oppone in forma scritta, l’Amministrazione speciale si ritiene autorizzata a procedere così come proposto;

che contro la circolare 7 gennaio 1999 l’avv. __________ __________ ha interposto nuovo ricorso, postulandone l’annullamento atteso in particolare che:

- non vi sarebbe alcuna oggettiva ragione per non seguire la normale procedura di realizzazione dei fondi,

- le trattative private rischierebbero soltanto di condurre a un ricavo minore a quello ottenibile mediante incanto, che dietro prestanomi potrebbero intervenire lo stesso fallito con sua moglie,

- infine gli atti finora compiuti dall’Amministrazione speciale in carica mancherebbero della necessaria trasparenza, per cui non si giustificherebbe la concessione di alcuna facilitazione procedurale per la realizzazione dei cespiti restanti;

che nella procedura fallimentare ordinaria la realizzazione di attivi della massa in genere, e in particolare la loro vendita a trattative private, quale forma di realizzazione alternativa ai pubblici incanti, è ammessa in principio quando lo decide la Seconda assemblea dei creditori, in questo funzione "ordentliches Verwertungsorgan" (art. 243 cpv. 3 e 256 cpv. 1 LEF; Amonn/ Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, §45 n.27 p.361 e §47 n.3 p.376; Urs Bürgi, Basler Kommentar zum SchKG, Vol. III, Basilea/ Ginevra/ Monaco 1998, n.13 ad art. 252 LEF e n.8 ad art.

253 LEF);

che sono riservati casi di urgenza ex art. 238 cpv. 1 e 243 cpv. 2 LEF, norma quest'ultima applicabile in linea di principio anche in caso di fondi (DTF 75 III 102; Marc Russenberger , Basler Kommentar zum SchKG, Vol. III, Basilea/ Ginevra/ Monaco 1998, n.11 ad art. 243 LEF);

che nella realizzazione di beni costituiti in pegno è tuttavia sempre necessario il consenso dei creditori pignoratizi, e meglio in caso di fondi il consenso di *tutti* i creditori pignoratizi ammessi nel relativo elenco degli oneri (art. 256 cpv.

2 LEF; Bürgi, op.cit. n.24 ad art.

256 LEF; cfr. tuttavia DTF 72 III 27) cresciuto in giudicato (art. 128 cpv. 1 RFF), atteso che soltanto in casi di particolare urgenza (“überdringlichkeit”) e in assenza di pregiudizio di interessi legittimi può essere autorizzata dall’Autorità di vigilanza la realizzazione di fondi prima della crescita in giudicato dell’elenco oneri (art. 128 cpv. 2 RFF; cfr. Amonn/ Gasser, op.cit., §47 n.4 p.376);

che in ogni caso i fondi possono essere realizzati a trattative private soltanto se è data la possibilità ai creditori di formulare offerte superiori (art. 256 cpv.

3 LEF);

che in concreto gli elenchi oneri relativi ai fondi di spettanza della massa sono divenuti definitivi nell’aprile 1998 (cfr. osservazioni __________);

che tuttavia nelle more della presente procedura ricorsuale con decisione 31 agosto 1999 (inc.n.__________) questa Camera ha dichiarato decaduta, con effetto immediato, dalla funzione di Amministrazione fallimentare speciale la __________ __________., rappresentata dal_________, __________ / __________, nella procedura di liquidazione fallimentare in via sommaria riferita a __________ __________, __________, ordinandone la continuazione a cura dell'Ufficio dei fallimenti di Lugano;

che nella liquidazione fallimentare in via sommaria - a differenza di quella in via ordinaria - non hanno luogo di regola assemblee dei creditori (riservate "circostanze particolari", art. 231 cpv.3 n.1 secondo periodo LEF) ed è compito proprio dell'Amministrazione fallimentare ordinaria determinarsi secondo apprezzamento delle specifiche circostanze sul modo di realizzazione dei beni della massa, in linea di principio senza il concorso dei creditori (cfr. Urs Lustenberger , Basler Kommentar zum SchKG, Vol. III, Basilea/ Ginevra/ Monaco 1998, n.35 ad art. 231 LEF);

che ciò vale anche in caso di vendita a trattative private, per la quale non è di per sé necessaria una delibera dei creditori (cfr. art. 231 cpv. 3 n.2 LEF che *non* rinvia all'art. 256 cpv. 1 LEF);

che tuttavia anche nella liquidazione in via sommaria in caso di vendita a trattative private di fondi costituiti in pegno è necessario il consenso dei creditori pignoratizi (art. 231 cpv. 3 n.2 e 256 cpv. 2 LEF) e dev'essere garantita la possibilità ai creditori di formulare offerte superiori (cfr. art.

231 cpv. 3 n.2 e art. 256 cpv. 3 LEF; cfr. Amonn/ Gasser, op.cit., §49 n.10, p.401; Lustenberger , op.cit., n.35 ad art. 231 LEF);

che viste le peculiarità della fattispecie, in particolare l'iter singolarmente travagliato della presente procedura fallimentare, che ha visto il moltiplicarsi di vari procedimenti contro gli atti più recenti dell'Amministrazione fallimentare speciale nel frattempo decaduta e ora sostituita dall'UF di Lugano, ragioni di chiarezza e di opportunità impongono di annullare la circolare 7 gennaio 1999 della decaduta Amministrazione fallimentare speciale, in modo da lasciare all' UF di Lugano la possibilità di determinarsi - secondo il proprio apprezzamento, in considerazione degli interessi delle parti e nel rispetto dei principi sopra esposti - sul modo di realizzare i beni appartenenti alla massa, rispettivamente sull'eventuale ratifica di quegli atti di realizzazione conformi al diritto che la precedente Amministrazione avesse nel frattempo già compiuto;

che in questo senso è evaso il gravame;

che non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF), perché così è disciplinato per normativa di

diritto federale.

Richiamati gli art. 17, 231, 256 LEF

pronuncia: 1. Il ricorso

18 gennaio 1999 presentato dall’Avv. __________ __________, __________, è evaso nel senso dei considerandi.

1.1. E' annullata la circolare 7 gennaio 1999 - in lingua tedesca - con cui l’Amministrazione fallimentare speciale __________, __________ / __________, ha chiesto ai creditori fallimentari di essere autorizzata a procedere alla vendita a trattative private dei fondi siti in Svizzera di pertinenza della massa.

2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

4. Intimazione a:

____________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria