Creditor Appeal of Bankruptcy Notice Annulment and Cost Assessment

Incarto n. 15.98.00032 · Lugano 22 maggio 1998 FA/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente Pellegrini e Zali

segretario: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 10 febbraio 1998 di

__________ patr dall'avv. __________ contro

l’operato dell’UEF di Locarno e meglio contro l'annullamento 30 gennaio 1998 della comminatoria di fallimento 27 gennaio 1998

nell'esecuzione n. __________ promossa dalla ricorrente nei confronti di

__________

richiamata l’ordinanza presidenziale 5 marzo 1998, con la quale al ricorso è stato concesso l’effetto sospensivo;

viste le osservazioni - 20 febbraio 1998 dell’UEF di Locarno;

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto: A. In data 16/17 dicembre 1997 è stato notificato a __________ il precetto esecutivo n. __________ emesso dall’UEF di Locarno, con il quale __________ pretendeva il pagamento dell’importo di fr. 471'193.50 più interessi al 5% dal 1° agosto 1997.

B. Non comparendo sulla copia del precetto destinata al creditore alcuna opposizione, l'UEF di Locarno ha emesso il 27 gennaio 1998 la comminatoria di fallimento.

C. Con ricorso 29 gennaio 1998 __________ ha postulato l'annullamento della comminatoria sostenendo di aver interposto regolare opposizione al PE n. __________ L'UEF di Locarno, visto il ricorso e ritenuto che l'impiegato postale aveva confermato per iscritto che il debitore aveva fatto opposizione, ha annullato la comminatoria di fallimento con decisione 30 gennaio 1998.

D. Con ricorso 10 febbraio 1998 __________ chiede l'annullamento della decisione dell'UEF e la conferma della validità della comminatoria di fallimento. Ritiene necessaria l'audizione dell'impiegato postale e la produzione dell'originale del precetto esecutivo destinato al debitore.

Con scritto 10 febbraio 1998 l'escutente interpone ricorso pure contro l'emissione del bollettino di pagamento relativo alle spese per la comminatoria fissate in fr. 200.-- facendo valere di aver già versato la somma in contanti con la domanda di proseguimento dell'esecuzione.

E. Con osservazioni 20 febbraio 1998 l’UEF di Locarno si limita a ribadire la correttezza del proprio operato.

Considerando

in diritto: 1. Se l’escusso intende fare opposizione deve dichiararlo verbalmente o per scritto, immediatamente a chi gli consegna il precetto o entro dieci giorni dalla notificazione del precetto, all’ufficio d’esecuzione (art. 74 cpv. 1 LEF).

L’opposizione al PE non soggiace a particolari esigenze di forma: è sufficiente la sola firma dell’escusso nell’apposita rubrica del PE, o la dichiarazione di volontà espressa verbalmente anche per telefono (DTF 108 III 6, 101 III 13, 98 III 30 e

70 III 52; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs-und Konkursrecht, Berna 1997, § 18 n 11-13 p.112).

2. E’ di giurisprudenza consolidata che l’art. 8 CC sull’onere della prova si applica per analogia anche nella procedura di ricorso (cfr. DTF 107 III 1) Chi pretende di aver formulato tempestiva opposizione ha ex art. 8 CC l’onere della prova in tal senso (cfr. BlSchK 1984 p. 212 e 1982 p. 16). Egli può avvalersi dei mezzi di prova previsti dal diritto cantonale (DTF 97 III 12 ss.).

3. Nel caso di specie l'originale dell'esemplare del precetto per il debitore reca una doppia sottolineatura a mano della parola *opposizione* e la firma del rappresentante del debitore nell'apposito spazio. Il teste __________ ha poi confermato la volontà dell'escusso di fare opposizione esternata al momento della notifica.

Pertanto sulla base delle precise dichiarazioni del teste e della documentazione prodotta da __________ è da ritenere ossequiato il suo onere probatorio circa l’intervenuta tempestiva opposizione al precettato.

4. Per l’art. 78 cpv. 1 LEF la validità dell’opposizione rende prematura la domanda di prosecuzione dell’esecuzione. La comminatoria di fallimento emessa il 27 gennaio 1998 è stata pertanto correttamente annullata.

5. Ritenuto che l'UEF di Locarno non aveva ancora incassato nulla relativamente alle spese per l'emissione del PE le ha giustamente coperte con il versamento in contanti avvenuto in concomitanza con l'invio della domanda di proseguimento. Le spese per la comminatoria di fallimento sono quindi rimaste scoperte. Nel caso specifico si giustifica però l'annullamento del bollettino di pagamento relativo alle spese per la comminatoria di fallimento 27 gennaio 1998. In tutta buona fede l'escutente, vedendosi recapitare una copia del PE con il timbro *nessuna opposizione,* non poteva far altro che chiedere il proseguimento dell'esecuzione. __________ non deve quindi, vista l'eccezionalità della fattispecie, essere gravata di costi causati unicamente da un errore di un funzionario postale.

6. Il ricorso 10 febbraio 1998 __________ deve quindi essere parzialmente accolto.

Non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF), perché così è disciplinato per normativa di diritto federale.

Richiamati gli art. 17, 74 e 78 LEF

pronuncia: 1. Il ricorso 10 febbraio 1998 __________ è parzialmente accolto.

Di conseguenza è pronunciato l'annullamento del bollettino di versamento emesso dall'UEF di Locarno nei confronti di __________, e relativo alle spese della comminatoria di fallimento 27 gennaio 1998 nell'esecuzione __________.

2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

4. Intimazione a:

- __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria