Mortgage Enforcement Over Pledge Excussion Waiver

Incarto n. 15.98.00201 · Lugano 19 novembre 1998 /FP/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente Pellegrini e Zali

segretario: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 7 ottobre 1998 di

__________

patr. dall’avv. __________

contro

l’operato dell’UEF di Locarno e meglio contro la notifica 29 settembre 1998 del precetto esecutivo in via di realizzazione del pegno immobiliare nell’esecuzione n. __________ promossa nei confronti del ricorrente da

__________

rappr. dall'__________

viste le osservazioni

- 20 ottobre 1998 di __________

- 9 novembre 1998 dell’UEF di Locarno

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto: A. Il

29 settembre __________ ha fatto notificare __________, tramite l’UEF di Locarno, il precetto esecutivo in via di realizzazione del pegno immobiliare n. __________ per un credito di fr. 8’895’473.95 oltre interessi al 5% dal 24 luglio 1998 più spese.

B. Il

5 ottobre 1998 la debitrice ha motivato all’UE di Lugano l’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________ contestando il tipo di esecuzione e l’ammontare del credito.

C. Con ricorso 7 ottobre 1998 la __________ si aggrava contro l’emissione del precetto esecutivo in via di realizzazione del pegno immobiliare sostenendo che l’esecuzione richiesta da __________ si fonderebbe su un pegno manuale, per cui ex art. 41 cpv. 1 bis la debitrice potrebbe richiedere che il debitore eserciti dapprima il suo diritto sull’oggetto del pegno, nel caso specifico sulle cartelle ipotecarie detenute dalla Banca.

D. Con osservazioni 20 ottobre 1998 __________ chiede la reiezione del gravame sostenendo la correttezza della procedura esecutiva avviata dalla creditrice.

E. Delle osservazioni dell’UEF di Locarno si dirà, se del caso, in seguito.

Considerando

in diritto: 1. Per i crediti garantiti da pegno l’esecuzione si prosegue in via di realizzazione del pegno anche contro i debitori soggetti alla procedura di fallimento (art.

41 cpv.1 LEF). Se un’esecuzione in via di pignoramento o di fallimento è introdotta per un credito garantito da pegno, il debitore può chiedere, mediante ricorso, che il creditore eserciti dapprima il suo diritto sull’oggetto del pegno (art. 41 cpv. 1bis LEF). L’esecuzione in via di realizzazione del pegno ex art. 151 ss. LEF conferisce al debitore il beneficio d’escussione reale e cioè il diritto di obbligare il creditore a procedere dapprima alla realizzazione del pegno e solo in seguito, qualora una parte della pretesa creditoria risultasse scoperta, in via ordinaria (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs-und Konkursrecht, Berna 1997, § 32 n.9, p.262).

Per consolidata giurisprudenza del Tribunale federale, siffatto beneficio non è di natura imperativa e quindi il debitore vi può liberamente rinunciare ( DTF 110 III 7, 104 III 9, 97 III 50, 93 III 15, 84 III 69, 73 III 16, 68 III 133, 58 III 59; SJZ 69, p. 75; Amonn/Gasser, op. cit., § 32 n.10, p. 262) nelle ipotesi seguenti:

a) omettendo di presentare ricorso all’Autorità di vigilanza contro la specie di esecuzione, qualora si proceda contro di lui in via esecutiva ordinaria (DTF 58 III 59 );

b) concedendo al creditore la facoltà di procedere per le vie ordinarie prima di realizzare il pegno (DTF 68 III 133);

c) pattuendo con il creditore che la pretesa garantita dal pegno venga dapprima escussa nelle vie ordinarie (DTF 93 III 15, 73 III 16; SJZ 69, p.75; Amonn/Gasser, op. cit., § 32 n. 10, p. 262).

2. Il

23 agosto 1993 la __________ ha concesso alla __________ un credito di fr. 7’100’000.--, successivamente ceduto alla __________, in seguito divenuta __________. Il credito era garantito dalla costituzione in pegno di cartelle ipotecarie al portatore gravanti la part. n.__________ RFD di __________ e la part. __________ RFD di __________, di proprietà della __________.

3. In casu, la ricorrente sottoscrivendo la “Faustpfandverschreibung” 3 febbraio 1994 (doc.) ha conferito alla Banca la facoltà, senza riguardo alla disposizione dell’art.

41 LEF, di procedere in via esecutiva ordinaria per l’incasso del suo credito, senza prima realizzare il pegno o dover procedere all’esecuzione in via di realizzazione del pegno. Con tale pattuizione la ricorrente ha espressamente rinunciato al beneficio dell’escussione reale, concedendo alla Banca il diritto di opzione tra beneficium excussionis realis e beneficium excussionis personalis (Amonn/Gasser, op. cit., § 32 n.10, p. 262/263). Inoltre come si evince dallo scritto 20 novembre 1997 indirizzato alla debitrice le cartelle ipotecarie in oggetto sono state acquisite dalla Banca, la quale si è così espressa:

“A causa del mancato rimborso entro i termini stabiliti, con la presente notifichiamo che, sulla base dell’atto di costituzione di pegno da voi sottoscritto in data

3 febbraio 1994, procederemo alla realizzazione dei pegni in nostro possesso, immediatamente e liberamente, acquisendo in proprio i seguenti titoli (...). Vi comunichiamo sin d’ora che in caso di mancato pagamento, alfine di tutelare i nostri interessi, procederemo per via esecutiva alla realizzazione dei fondi gravati.”

Legittima è quindi stata la scelta operata da __________ di procedere in via di realizzazione del pegno immobiliare contro la debitrice, essendo divenuta proprietaria dei titoli ipotecari costituiti in pegno.

4. Ne consegue la reiezione del ricorso.

Non si prelevano spese (art. 20 a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF), perché così è disciplinato per normativa di diritto federale.

Richiamati gli art. 17 e 41 LEF

pronuncia: 1. Il ricorso 7 ottobre 1998 della __________, è respinto.

2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

4. Intimazione a:

__________

- UEF di Locarno

Comunicazione all’UE di Lugano

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria