Creditor Appeal on Deadline for Encumbrance List Dispute Following Withdrawal of Executive Payment Order Opposition

Incarto n. 15.98.00135 · Lugano 19 novembre 1998 /FP/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Zali

segretario: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 28 agosto 1998 di

__________

contro

l’operato dell’UE di Lugano nell’esecuzione n. __________ promossa dalla ricorrente

nei confronti di

__________

richiamata l’ordinanza presidenziale 31 agosto 1998, con la quale al ricorso è stato concesso l’effetto sospensivo;

viste le osservazioni

- 14 settembre 1998 di __________ - 15 settembre 1998 dell’UE di Lugano esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto: A. Il

16 luglio 1996 la __________ ha inoltrato all’UE di Lugano la domanda di esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare nei confronti di __________ avente per oggetto la part. __________ di __________. Il precetto esecutivo è stato emesso il giorno stesso e notificato con pubblicazione sul FUC n. __________ dell’8 aprile 1997. Contro tale precetto la debitrice ha interposto, il 24 aprile 1997, opposizione totale.

B.

In data 8 maggio 1997 la Banca creditrice ha inoltrato la domanda di realizzazione avendo la debitrice ritirato l’opposizione al precetto esecutivo. La comunicazione della domanda di realizzazione è stata notificata alla debitrice il 13 maggio 1998. L’Ufficio ha pubblicato sul FUSC e sul FUC del 7 luglio 1998 l’avviso d’incanto previsto per il 4 novembre 1998 alle ore 15.00.

C. In data 7 agosto 1998 l’UE di Lugano ha notificato a tutti gli interessati l’elenco oneri della part. __________ di __________. Con scritto 19 agosto la debitrice ha contestato tutte le pretese iscritte nell’elenco oneri della part. __________ di __________, nonché tutte le menzioni ed annotazioni. Il 21 agosto 1998 l’Ufficio ha assegnato a tutti i creditori, tra cui la __________, il termine di cui all’art. 107 cpv. 2 LEF per dichiarare se intendono mantenere la loro notifica di credito.

D. Contro tale assegnazione di termine si è aggravata con ricorso 28 agosto 1998 la __________ sostenendo che la procedura ex art. 106-109 LEF avviata dall’Ufficio sarebbe errata ed andrebbe annullata, in quanto la pretesa contestata sarebbe già stata riconosciuta dalla debitrice, avendo quest’ultima ritirato l’opposizione al precetto esecutivo.

E. Delle osservazioni di __________ e dell’UE di Lugano si dirà, se del caso, in seguito.

Considerando

in diritto: 1. Per l’art. 140 cpv. 2 LEF l’ufficiale comunica l’elenco oneri agli interessati impartendo loro un termine di 10 giorni per contestarlo.

Se la contestazione verte su un diritto iscritto nell’elenco oneri deve essere avviata la procedura di appuramento dell’elenco oneri prevista dagli art. 37-40 RFF. Se la contesa concerne unicamente aspetti procedurali la competenza decisionale spetta non al giudice ma all’autorità di vigilanza (cfr. Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs-und Konkursrechts, Berna 1997, § 28 n. 39, p. 237/238).

La giurisprudenza ha stabilito che , se durante l’esecuzione non è stata interposta un’opposizione o questa è stata rigettata, il debitore non può rimettere in questione al momento della realizzazione l’esistenza e l’ammontare del credito con una contestazione dell’elenco degli oneri, negando la fondatezza del credito e del diritto di pegno immobiliare che lo garantisce (cfr. DTF 118 III 22).

2. Nel caso di specie la ricorrente ha prodotto con la domanda di realizzazione la dichiarazione della debitrice con la quale quest’ultima ha ritirato l’opposizione al precetto esecutivo e il decreto di stralcio della Pretura del Distretto di Lugano concernente la causa di rigetto dell’opposizione promossa dalla __________. Quindi con il ritiro dell’opposizione il precetto esecutivo n. __________ è cresciuto in giudicato, con la conseguenza che, l’esistenza e l’ammontare del credito, nonché il diritto di pegno immobiliare che lo garantisce non possono più essere messi in discussione (cfr. DTF 118 III 23). Orbene, la pretesa notificata dalla ricorrente ed iscritta nell’elenco oneri della part. __________ __________ al punto 3. è la medesima dell’esecuzione n.__________ __________ di __________. Avendo la debitrice ritirato l’opposizione al PE in oggetto, tale pretesa non può più essere contestata da __________. Di conseguenza il termine assegnato alla ricorrente dall’UE di Lugano per avviare una procedura di appuramento dell’elenco oneri deve essere annullato.

3. Ne consegue l’accoglimento del ricorso.

Non si prelevano spese (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF), perché così è disciplinato per normativa di diritto federale.

Richiamati gli art. 106-109, 140 LEF, 37-40 RFF

pronuncia: 1. Il ricorso 28 agosto 1998 __________ è accolto.

2. L’assegnazione di termine ex art. 107 cpv. 2 LEF 21 agosto 1998 dell’UE di Lugano alla __________, è annullata.

3. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

4. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

5. Intimazione a:

- __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria