Creditor Appeal of Execution Annulment Based on Post-Bankruptcy Debt

Incarto n. 15.98.00013 · Lugano 11 dicembre 1998 /B/fc/rgc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini, Zali

segretario: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 3 febbraio 1998

__________ contro

l’operato dell’Ufficio esecuzione di Lugano e meglio contro il provvedimento 30 gennaio 1998 di annullamento del PE n. __________ emesso il 9 dicembre 1997 su domanda del ricorrente contro

__________

ritenuto in fatto e considerando in diritto:

che su domanda di __________ l’UE di Lugano il 2 dicembre 1997 ha emesso il PE n. __________ nei confronti di __________ per l’importo di fr. 700’000.-- oltre interessi, indicando quale titolo di credito “Rottura unilaterale di contratto come da accordo aggiuntivo no. 2 del 4 novembre 1994 siglato a lato del rogito n. __________ del notaio __________ (Debitore solidale con __________)”;

che con provvedimento 30 gennaio 1998 l’Ufficio esecuzione di Lugano ha annullato il predetto PE, contro il quale era stata interposta opposizione, ritenendo che essendo stato dichiarato il fallimento di __________ in data 7 aprile 1997, un eventuale precetto esecutivo doveva essere emesso dalla Massa fallimentare, rappresentata dall’Ufficio fallimenti di Viganello;

che contro siffatto provvedimento si è aggravato __________ sostenendo che la domanda di emissione del PE è stata presentata in seguito alla rottura unilaterale di contratto da parte di __________ (solidale con __________) dell’accordo aggiuntivo n. 2, annesso e parte integrante del contratto di acquisto citato nel PE in oggetto. A detta del ricorrente non risulta che un fallimento inibisca gli obblighi di un contratto di lavoro - come l’accordo aggiuntivo n. 2 -, soprattutto se al momento del fallimento tutti i rapporti maturati sino a quel momento erano stati liquidati. Oggetto del PE è il mancato guadagno e la perdita derivante dovuta al fatto che il debitore, nonostante l’accordo scritto e valido, abbia chiamato a continuare i lavori artigiani senza nessun preavviso, messa in mora o altro. I diritti derivanti da tale contratto, successivi alla data del fallimento di vari mesi, possono e devono pertanto, secondo __________, essere salvaguardati;

- che i diritti ante dichiarazione di fallimento cadono nella massa fallimentare mentre quelli sorti successivamente sono di pertinenza del creditore;

- che ex art. 69 LEF ricevuta la domanda di esecuzione, l’ufficio stende il precetto esecutivo, il quale deve contenere:

1. le indicazioni della domanda d’esecuzione;

2. l’ingiunzione di pagare al creditore, entro venti giorni, il credito e le spese d’esecuzione o, se questa ha per scopo la prestazione di garanzie, di fornirle;

3. l’avvertimento che, ove il debitore intenda contestare il credito in tutto o in parte od il

diritto del creditore di procedere per esso in via esecutiva, dovrà dichiararlo all’ufficio (“fare opposizione”) entro dieci giorni dalla notificazione del precetto;

4. la comminatoria che, ove il debitore non ottemperi al precetto, nè faccia opposizione, l’esecuzione seguirà il suo corso;

- che ex art. 79 LEF se è stata fatta opposizione contro l’esecuzione, il creditore, per far valere la propria pretesa, deve seguire la procedura ordinaria o quella amministrativa, mentre ex art. 82 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione;

- che competente per giudicare sul momento topico del sorgere della pretesa posta in esecuzione è quindi il giudice in procedura ordinaria risp. in procedura sommaria di rigetto dell’opposizione e non l’Ufficio esecuzione;

- che di conseguenza l’UE di Lugano non poteva procedere all’annullamento del PE in esame, la legittimazione materiale di __________ dovendo essere verificata in sede giudiziale;

- che l’UE di Lugano dovrà quindi procedere all’emissione del PE così come richiesto;

- che il ricorso 3 febbraio 1998 __________ va quindi accolto;

- che non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF);

pronuncia: 1. Il ricorso 3 febbraio 1998 __________, è accolto.

1.1. Di conseguenza è fatto ordine all’Ufficio esecuzione di Lugano di emettere il precetto esecutivo come alla domanda d’esecuzione.

2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità

3. Contro questa decisione è dato ricorso entro 10 giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello, in conformità dell’art.

19 LEF.

4. Intimazione:

- __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria