Creditor Enforcement, Deadline Restitution Denial, and Annulment of Asset Deficiency Certificate

Incarto n. 15.1997.00065 15.1997.00185 · Lugano 3 gennaio 2000/FC/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente Pellegrini e Zali

segretario: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 17 ottobre 1997 (inc. n. 15.97.185) di

__________

contro l'operato dell'UE di Lugano nell'esecuzione n. __________ promossa dal ricorrente

contro

__________

e contestualmente sull'istanza di restituzione del termine ex art. 33 cpv. 4 LEF (inc. n. 15.97.65) presentata il 10 aprile 1997 dall'escussa

__________

in materia di opposizione al precetto esecutivo n. __________;

ritenuto in fatto e considerando in diritto

che con PE n. __________ __________ procede contro __________ per fr. 400.-- oltre accessori;

che __________ non ha interposto opposizione;

che con istanza 10 aprile 1997 di restituzione del termine ex art. 33 cpv. 4 LEF (inc. n. 15.97.65), __________ ha reso noto di non aver potuto interporre tempestiva opposizione al precetto esecutivo n. __________ per gravi ragioni d'ordine medico, essendo sottoposta a trattamento chemioterapico a cura dell'oncologo dr. __________;

che l'escussa, a carico dell'assistenza pubblica e in attesa di una rendita AI, assevera che la pretesa dedotta in esecuzione è del tutto fantasiosa, da ricondurre in sostanza a una serie di attitudini suscettibili di violazione del codice penale da parte del precettante nei suoi confronti;

che con ordinanza vicepresidenziale 16 maggio 1997 è stata sospesa l'esecuzione n. __________ promossa da __________ contro __________ fino all'evasione dell'istanza 10 aprile 1997 dell'escussa;

che nelle more della procedura l'UE di Lugano ha emesso il 16 maggio 1997 a carico di __________ un attestato di carenza di beni nell'esecuzione n. __________;

che con provvedimento 26 settembre 1997 l'UE di Lugano sollecita a __________ il pagamento di fr. 81 per tasse esecutive;

che con atto 17 ottobre 1997 __________ contesta l'emissione dell'attestato di carenza di beni perché l'escussa è proprietaria di beni pignorabili mobili e immobili, tra cui "due parcelle di bosco che finora non ha mai dichiarato e per le quali non ha mai pagato tasse";

che il gravame 17 ottobre 1997 di __________ inteso a censurare un atto emesso il 16 maggio 1997 è irricevibile per tardività (art. 17 cpv. 2 LEF; art. 8 cpv. 1 LPR);

che, ove anche fosse ricevibile, il ricorso di __________ dovrebbe essere stralciato dai ruoli per perenzione processuale di diritto cantonale perché l'ultimo atto processuale risale al 4 novembre 1997, atteso che l'istruttoria è tuttora aperta e che per l'art. 24b cpv. 2 LPR l'autorità di vigilanza stralcia il ricorso dai ruoli se una controversia è divenuta priva di interesse giuridico (CEF 4 agosto 1998 in re D.C. c. Banca R.; CEF 14 luglio 1998 in re P. A. B. c. Banca P.);

che la mancanza di interesse è presunta se per un anno non vi è stato alcun atto processuale;

che l'istruttoria deve sempre essere esperita secondo le modalità disciplinate dall'art. 12 LPR, con istruttoria preliminare, integrativa e se del caso probatoria (Flavio Cometta, Commentario alla LPR, n. 1-2 all'art. 12, p. 207-211);

che terminata la fase istruttoria preliminare (art. 9 LPR) - a cura dell'organo d'esecuzione forzata che ha emanato il provvedimento impugnato - atti e documenti sono fatti pervenire all'Autorità cantonale di vigilanza;

che a questo stadio può così avere inizio la fase istruttoria in senso proprio, che si compone di due elementi (Cometta, op. cit., n. 1 c agli art. 24b-24c LPR, p. 266): fase istruttoria integrativa (art. 12 LPR), di natura facoltativa, e fase istruttoria in senso stretto (istruzione probatoria ex art. 19 e 20 LPR), necessaria in linea di principio se la fattispecie non è ancora matura per il giudizio;

che la fase istruttoria integrativa può suddividersi in due momenti: quello integrativo dell'ulteriore scambio di allegati scritti, secondo le due modalità dell'ordinanza presidenziale o dell'istanza di replica del ricorrente, e quello integrativo dell'udienza esplicativa;

che i due momenti integrativi sono in linea di principio alternativi, ritenuto che solo in casi del tutto particolari e complessi è ipotizzabile il loro cumulo;

che terminata la fase istruttoria integrativa, può iniziare l'istruzione probatoria volta all'accertamento degli elementi di fatto rilevanti per il giudizio;

che in linea di principio la necessità della fase istruttoria in senso stretto è presunta;

che siffatta presunzione consente l'applicazione dell'art. 24b cpv. 2 LPR, nell'ipotesi che dopo l'ultimo allegato scritto non vi siano stati atti processuali per un anno, ritenuto che con atto processuale si intende anche la semplice sollecitatoria volta a manifestare interesse per la prosecuzione della vicenda ricorsuale;

che, ove il ricorso fosse tempestivo, ne consegue siccome realizzato il presupposto della completa inazione ex art. 24b cpv. 2 LPR, legittimante lo stralcio del gravame dai ruoli per mancanza di interesse;

che lo stralcio è ordinato d'ufficio e senza contraddittorio (art. 24b cpv. 2, primo periodo, seconda proposizione LPR);

che l'UE di Lugano ha emesso un attestato di carenza di beni a carico di __________ benché all'istanza di restituzione del termine per interporre opposizione al precetto esecutivo fosse stato concesso effetto sospensivo;

che il provvedimento di emissione dell'attestato di carenza di beni costituisce decisione nulla ex art. 22 LEF (sulla nozione, cfr. Flavio Cometta, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 8-10 all'art. 22 LEF);

che l'istanza ex art. 33 cpv. 4 LEF di restituzione del termine per interporre opposizione va respinta perché, a prescindere dalle precarie condizioni di salute, l'escussa stessa ammette di aver ricevuto il precetto esecutivo nel dicembre del 1996 e di non essersi opposta nemmeno in seguito - presumibilmente a ricezione dell'avviso di pignoramento del 21 marzo 1997 - perché confidava nel ritiro dell'esecuzione, sperando "nella bontà del suo ex compagno, visto che da amici aveva saputo delle mie condizioni di salute";

che l'omessa opposizione apre a __________ la via dell'azione di annullamento dell'esecuzione in procedura accelerata ex art. 85a LEF, nell'ipotesi che il credito dedotto in esecuzione sia privo di consistenza materiale;

che non si prelevano spese (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF);

richiamati gli art. 17 cpv. 2, 22 e 33 cpv. 4 LEF; 24b LPR;

Pronuncia

1. Il ricorso 17 ottobre 1997 (inc. n. 15.97.185) di __________ è irricevibile.

1.1 Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

1.2 Contro questa sentenza è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello, Lugano, in conformità dell'art. 19 LEF.

2. L'istanza di restituzione dei termini 10 aprile 1997 (inc. n. 15.97.65) di __________, è respinta.

2.1 Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

2.2. Contro questa sentenza è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello, Lugano, in conformità dell'art. 19 LEF.

3. È annullato d'ufficio l'attestato di carenza di beni emessa dall'UE di Lugano nell'esecuzione n. __________ promossa da __________ contro __________.

4. Intimazione a __________

Comunicazione all'UE di Lugano con l'ordine di procedere come al dispositivo n. 3.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria