Avalor's Appeal Rejected: Beneficium Excussionis Realis Does Not Extend to Guarantors

Incarto n. 15.97.00194 · Lugano 28 settembre 1998 /MR/fp/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Pellegrini, vicepresidente Zali e Chiesa (quest'ultimo in sostituzione del giudice Cometta, assente)

segretario: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 4 novembre 1997 di

__________

patr. dall’avv. __________

control’operato dell’Ufficio esecuzione del Distretto di Lugano nell’esecuzione n.573765 promossa nei confronti del ricorrente da

__________,

rappr. __________

in tema di specie di esecuzione;

Richiamata l’ordinanza presidenziale 7 novembre 1997, con la quale al ricorso è stato concesso l’effetto sospensivo;

Viste le osservazioni 21 novembre 1997 della __________ e 24 novembre 1997 dell’UE di Lugano;

ritenuto

in fatto: A. __________ per il tramite della succursale di __________, procede contro __________, per l’incasso di fr. 1’000’000.-- oltre accessori derivante da un vaglia cambiario avallato dall’escusso .

B. Su domanda di esecuzione 22 ottobre 1997 della creditrice , l’UE di Lugano ha emesso il precetto esecutivo “per le esecuzioni ordinarie in via di pignoramento o di fallimento (...)“, e meglio il PE n. __________ del 27 ottobre 1997 per fr. 1’000’000.-- più interessi al 6% dal 21 ottobre 1997 e spese, nei confronti di __________. Quale titolo di credito è indicato sul PE “vaglia cambiario di nominali CHF 1’000’000.-- datato 21 ottobre 1997, emesso dalla __________, e avallato dal signor __________ ”. Al precetto è stata interposta tempestiva opposizione.

C. Con ricorso 4 novembre 1997 __________ chiede in via principale che il precetto esecutivo venga dichiarato nullo, in via subordinata che venga annullato, con protesta di spese, tasse e ripetibili, asserendo in sostanza:

- che la richiesta di pagamento formulata dalla __________ nei suoi confronti si fonda su un vaglia cambiario di nominali fr. 1’000’000.-- del 21 ottobre 1997 emesso dalla __________, e avallato dall’escusso;

- che la __________ ha ceduto alla __________ “un proprio proprio credito”, e meglio con atto di cessione 22 aprile 1994 (doc. 1 - inc.n.EF.97.1965 della Pretura di Lugano, Sezione 5, nella causa __________ c. __________);

- che “l’atto di cessione del credito da parte della ricorrente costituisce per la resistente (la __________, N.d.R.) un diritto di pegno, ovvero un *pignus nominis*”;

- che “per consolidata giurisprudenza il diritto di pegno su un credito permette al debitore di utilizzare come garanzia degli elementi del suo patrimonio, che non sono dei beni mobiliari, ma che presentano, cionondimeno, un certo valore economico”;

- che “il diritto posto in pegno assume pertanto il ruolo del pegno manuale”;

- che “giusta l’art.899 cpv.2 CC le regole sul pegno manuale sono, salvo contraria disposizione, applicabili al credito dato a pegno”;

- che il ricorrente dispone pertanto del *beneficium excussionis realis*;

- che “con meridiana chiarezza il resistente deve esercitare dapprima il suo diritto sull’oggetto del pegno, introducendo un’esecuzione in realizzazione del pegno”.

D. Delle osservazioni delle altre parti si dirà, se necessario, in seguito.

Considerando

in diritto:

1. Per l’art. 41 cpv.1 LEF per crediti garantiti da pegno l’esecuzione si prosegue in via di realizzazione del pegno anche contro debitori soggetti alla procedura di fallimento. La garanzia del pegno conferisce al debitore il beneficio dell’escussione reale e cioè il diritto di obbligare il creditore a procedere dapprima alla realizzazione del pegno e solo in seguito, qualora una parte della pretesa creditoria risultasse scoperta, in via ordinaria (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, §32 n.8ss, p.262; Fritzsche/ Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. I, Zurigo 1984,§34 n.7 p.475s.; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. ed., Losanna 1993, p.110). Per consolidata giurisprudenza del Tribunale federale siffatto beneficio non è di natura imperativa, e quindi il debitore vi può liberamente rinunciare (DTF 120 III 106; 117 III 74; 110 III 7; 104 III 9; 97 III 15; 84 III 69) nelle ipotesi seguenti:

a) omettendo di presentare ricorso all’Autorità di vigilanza contro il precetto esecutivo, qualora si proceda contro di lui in via esecutiva ordinaria (DTF 101 III 21; 58 III 59; cfr. art. 41 cpv.1bis LEF, in vigore dal 1° gennaio 1997);

b) concedendo al creditore la facoltà di procedere per le vie ordinarie prima di realizzare il pegno (DTF 68 III 133);

c) pattuendo con il creditore che la pretesa garantita da pegno venga dapprima escussa nelle vie ordinarie (DTF 93 III 15; 73 III 16; cfr. Amonn/Gasser, op.cit., §32 n.10 e 17, p.262s.).

2. In concreto __________ è escusso dalla __________ quale avallante del vaglia cambiario 21 ottobre 1997 di nominali fr. 1’000’000.-- emesso dalla __________

Il ricorrente ritiene che mediante l’atto 22 aprile 1994 (cfr. doc. 1 - inc.n.__________ della Pretura di Lugano, Sezione 5, nella causa __________ c. __________) siano stati costituiti in pegno a favore della banca “i diritti derivanti dalla causa intentata in Italia verso la società, a garanzia dei diritti derivanti dalla causa intentata in Italia verso la società __________ (...)”, che la pretesa dedotta in esecuzione nei suoi confronti sia pertanto garantita da pegno manuale e dunque che la banca debba procedere nei suoi confronti in via di realizzazione del pegno. A torto.

Non soltanto non risulta dagli atti, né tantomeno dal tenore dell’atto di cessione cui il ricorrente fa riferimento, che la cedente __________ abbia ceduto *in pegno* alla __________ i crediti di cui è parola a garanzia delle pretese della banca, e in particolare quelle derivanti dal vaglia cambiario 21 ottobre 1997 - ciò che peraltro è contestato (cfr. osservazioni __________ 21 novembre 1997 p.2). Ma quand’anche ciò fosse stato il caso __________ non avrebbe comunque avuto la facoltà di appellarsi al *beneficium excussionis realis*, in esecuzione non essendo posta la pretesa della __________ nei confronti della __________ - e come tale garantita dal (contestato) pegno - bensì la pretesa della banca contro l’avallante, pretesa quest’ultima diversa e accessoria al debito principale, e come tale *non* garantita dal pegno. In altri termini contro il fideiussore in genere - e in concreto contro l’avallante di un vaglia cambiario - non è possibile procedere in via di realizzazione del pegno quand’anche a garanzia del debito principale fosse stato costituito un diritto

di pegno - sia esso mobiliare o immobiliare (cfr. Jaeger/ Walder/ Kull/ Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung

und Konkurs, 4. ed., Vol. I, Zurigo 1997, n.6 ad art. 41 LEF; DTF 25 II 1273).

3. Il ricorso di __________ va pertanto respinto. Non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF), perché così è disciplinato per normativa di diritto federale.

Richiamati gli art. 17, 41, 155 ss. LEF, pronuncia: 1. Il ricorso 4 novembre 1997 di __________, è respinto.

2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

4. Intimazione a:

- __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

Il vicepresidente La segretaria