Enforcement Action Lapse and Superseded Jurisprudence

Incarto n. 15.97.00176 · Lugano 22 dicembre 1997 /FC/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Zali

segretario: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 2 ottobre 1997 di

__________ patr. dall'avv. __________ contro

l’operato dell’Ufficio esecuzione di Lugano nell'esecuzione n. __________ promossa contro la ricorrente da

__________

in materia di annullamento o estinzione dell'esecuzione;

viste le osservazioni 14 ottobre 1997 dell'UE di Lugano;

ritenuto in fatto e considerando in

diritto

che il 13 gennaio 1994 è stato notificato a __________ il precetto esecutivo n. __________, cui l'escussa ha interposto tempestiva opposizione;

che il 22 settembre 1997 __________ ha chiesto la cancellazione dell'esecuzione, atteso che la precettante non ha formulato istanza di rigetto alla Pretura del Distretto di Lugano Sezione 5 e nemmeno azione ordinaria alla Sezione 1 della stessa Pretura;

che con provvedimento 23 settembre 1997 l'UE di Lugano ha respinto la domanda di cancellazione, mancando la dichiarazione di ritiro da parte del creditore procedente o il giudizio ex art. 85a LEF;

che con ricorso 2 ottobre 1997 l'escussa ha chiesto che venga ordinato all'UE di Lugano di procedere all'iscrizione nel registro delle esecuzioni concernente __________ dell'annullamento, rispettivamente dell'estinzione dell'esecuzione n. __________, atteso che:

- l'art. 85a LEF non è applicabile all'esecuzione già perenta dal 5 gennaio 1995;

- quand'anche fosse applicabile la nuova LEF, il provvedimento dell'UE di Lugano dovrebbe comunque essere annullato, ritenuto che "è impensabile che un escusso che si trovi confrontato con un PE notificatogli erroneamente o in mala fede da parte di un presunto creditore, sia costretto a procedere all'inoltro di un'azione nel senso dell'art. 85a LEF per ottenere la cancellazione o l'annullamento dell'esecuzione in corso per intervenuta perenzione della stessa ai sensi dell'art. 88 LEF";

- "l'escusso, non disponendo di alcuna prova attestante l'infondatezza del credito in esecuzione, non avrebbe alcuna possibilità di ottenere l'annullamento di tale esecuzione, nemmeno una volta trascorso il termine di perenzione di un anno di cui all'art. 88 LEF";

- "la ricorrente ha dimostrato che davanti alle preture competenti per un'eventuale azione di riconoscimento del debito, rispettivamente per il rigetto dell'opposizione in via sommaria, non è pendente alcuna procedura";

che per il vecchio diritto, in vigore fino al 31 dicembre 1996, la radiazione di un'esecuzione fondata su un errore del creditore deve essere operata con le stesse modalità di un'esecuzione nulla (DTF 115 III 24 ss.), ritenuto che l'iscrizione al registro delle esecuzioni deve aver luogo mediante l'annotazione che l'esecuzione è stata introdotta a seguito di un errore del creditore e che tale annotazione ha quale effetto che l'esecuzione non deve più essere menzionata negli estratti del registro (DTF 121 III 82 ss.);

che il nuovo diritto è più favorevole alla ricorrente, atteso che per l'art. 8a cpv.3 LEF gli uffici d'esecuzione non possono dar notizia a terzi circa procedimenti esecutivi:

a) nulli o annullati in seguito a impugnazione o a decisione giudiziale;

b) per i quali il debitore ha esercitato con successo l'azione di ripetizione dell'indebito;

c) per i quali il creditore ha ritirato l'esecuzione;

che per i terzi, il diritto di consultazione si estingue cinque anni dopo la chiusura del procedimento (art. 8a cpv.4 primo periodo LEF), ritenuto che - decorso tale periodo - estratti sono rilasciati soltanto ad autorità giudiziarie o amministrative per procedimenti pendenti presso di loro (art. 8a cpv.4 secondo periodo LEF);

che al registro delle esecuzioni vanno iscritte tutte le esecuzioni di qualunque specie, con l'indicazione del loro evolvere cronologico e con l'iscrizione del loro risultato per mezzo di iniziali, ritenuto che la lettera E significa estinzione dell'esecuzione (art. 10 del Regolamento sui formulari e i registri da impiegare in tema d'esecuzione e di fallimento e sulla contabilità, del 5 giugno 1996 [Rform, in: RS 281.31]);

che, benché gli uffici d'esecuzione non possano dare notizia a terzi di procedimenti esecutivi che rientrano nella previsione legislativa ex art. 8a cpv.3 LEF e avuto riguardo ai limiti temporali dell'art. 8a cpv.4 LEF, le iscrizioni nel registro delle esecuzioni non possono essere tolte nella loro interezza ("einfach vernichtet", cfr. Kurt Amonn / Dominik Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, §4 n.24, p.18) ma vanno completate con le note indicazioni letterali e i giustificativi corrispondenti devono essere conservati secondo le modalità previste dal Regolamento sulla conservazione dei documenti relativi alle esecuzioni ed ai fallimenti, del 5 giugno 1996 (RCDoc, in: RS 281.33);

che nel caso di specie la ricorrente reputa che l'esecuzione sia perenta per il decorso infruttuoso del termine di un anno di validità del precetto esecutivo in conformità dell'art. 88 cpv.2 LEF;

che la perenzione ex art. 88 cpv.2 LEF del diritto di chiedere la prosecuzione dell'esecuzione non rientra nelle ipotesi previste dall'art. 8a cpv.3 e 4 LEF;

che non si può pertanto accedere "all'annullamento rispettivamente all'estinzione" dell'esecuzione n. __________ così come richiesto dall'escussa (recte: all'apposizione delle lettera E a valere quale estinzione dell'esecuzione, con la conseguenza che l'organo d'esecuzione non può più dare notizia a terzi della procedura estinta [art. 8a cpv.3], salvo l'eccezione prevista all'art. 8 cpv.4 secondo periodo LEF);

che la ricorrente si è richiamata "al caso in cui, con il chiaro intento di danneggiare un soggetto giuridico, un presunto creditore decida di notificargli un precetto esecutivo per un credito esorbitante in realtà inesistente";

che attitudini vessatorie possono essere costitutive di abuso di diritto;

che la tesi dell'abuso di diritto cui si richiama la ricorrente, sviluppata in particolare da questa Camera con il sostanziale assenso del Tribunale federale che ha ripetutamente confermato i vari pronunciati cantonali (cfr. sul tema Flavio Cometta, Il giudice del diritto esecutivo e il principio della buona fede, in: SJZ 1991, p.297 ss., in particolare p.299-300), risulta ora superata dal nuovo art. 85a LEF, in vigore dal 1° gennaio 1997, che realizza in sostanza l'auspicio espresso (cfr. loc. cit., p.300, colonna destra, n. 2g e nota 32) e introduce un'azione di giattanza di diritto federale tale da consentire un significativo miglioramento della posizione giuridica di chi è stato ingiustamente precettato;

che le censure della ricorrente possono ora trovare il giusto correttivo nell'istituto dell'annullamento giudiziale dell'esecuzione in procedura ordinaria accelerata (art. 85a LEF), cui __________ è rinviata nell'ipotesi che se ne realizzino i presupposti formali e materiali, così come peraltro rettamente prospettatole dell'Ufficio esecuzione di Lugano nel provvedimento 23 settembre 1997;

che il ricorso deve essere respinto;

che non si prelevano spese (art. 61 cpv.2 lett.a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv.2 OTLEF);

richiamati gli art. 8a cpv.3 e 4, 17, 85a e 88 LEF,

PRONUNCIA

1. Il ricorso 2 ottobre 1997 di __________, è respinto.

2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3. Contro questa sentenza è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello, Lugano, in conformità dell'art. 19 LEF.

4. Intimazione a: __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria