Enforcement Order Challenge Based on Representative's Authority

Incarto n. 15.97.00150 · Lugano 24 febbraio 1998 /FC/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente Pellegrini e Zali

segretario: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 14 agosto 1997 di

__________ patr. dall'avv. __________

contro l’operato dell’UEF di Mendrisio

nell'esecuzione n. __________ promossa contro la ricorrente da

__________ rappr. da __________

in materia di rappresentanza del creditore;

viste le osservazioni 9 settembre 1997 dell'UEF di Mendrisio e 29 agosto 1997 di

__________

patr. dall'avv. __________

RITENUTO IN FATTO E CONSIDERANDO IN

DIRITTO

che __________, rappr. da __________ "socio fondatore al 50%", procede contro __________ per fr. 139'025.-- oltre accessori per il titolo di "prelevamenti di somme non concordate, contrariamente all'art. 17 degli statuti della Società";

che al precetto esecutivo __________ ha interposto tempestiva opposizione;

che la ricorrente è dell'avviso che il PE n. __________ vada annullato, atteso che __________ è socio della società ma non fondatore ed è privo del diritto di firma e "non poteva pertanto formulare valida domanda d'esecuzione in nome e per conto __________ ";

che il precetto esecutivo "arreca innegabile pregiudizio alla destinataria, sia materiale, l'esecuzione risultando sull'estratto relativo alla sua situazione personale e divulgabile quindi a terzi, sia morale, poiché lesivo del suo onore facendola apparire persona insolvibile (a maggior ragione se si considera l'assoluta infondatezza della domanda d'esecuzione, e la temerarietà e l'intento lesivo di chi l'ha formulata)";

che __________ è dell'avviso di poter validamente rappresentare __________ per le argomentazioni sviluppate a p.2-5 delle osservazioni con il conforto della documentazione prodotta, cui si rinvia;

che la domanda d'esecuzione deve enunciare il nome e il domicilio del creditore e dell'eventuale suo rappresentante (art. 67 cpv.1 n.1 LEF);

che ex art. 69 cpv.1 LEF l'organo d'esecuzione, ricevuta la domanda, deve stendere il precetto esecutivo, ritenuto che per l'art. 69 cpv.2 n.1 LEF il precetto deve contenere le indicazioni della domanda d'esecuzione;

che l'UEF di Mendrisio si è limitato a stendere e notificare nel senso dell'art. 71 cpv.1 LEF il precetto come alle indicazioni della domanda d'esecuzione e nelle forme di rito (art. 72 LEF);

che, secondo la giurisprudenza sviluppata in applicazione della pregressa disciplina, il precetto esecutivo, pena la nullità dell'esecuzione, deve, in linea di principio, indicare in modo chiaro e univoco il nome del creditore;

che non è ad esempio ammissibile servirsi d'un nome collettivo che non designa chiaramente un gruppo di persone. Infatti per poter valutare se fare opposizione o per effettuare eventuali pagamenti, il debitore deve sapere chi lo escute (DTF 80 III 9-12 cons.2). Tuttavia quando, nonostante una designazione manchevole, egli può riconoscere facilmente e senza dubbio alcuno il vero creditore, non si giustifica l'annullamento dell'esecuzione, ma è sufficiente una rettifica dell'atto viziato (STF [CEF] 3 aprile 1997 in re W.

K. c. T. T. e G. S. cons.2; DTF 114 III 63 cons.1, 98 III 26);

che la rappresentanza occasionale di una persona è nel Cantone Ticino libera, a differenza ad esempio di altri Cantoni, come Vaud, dove ex art. 27 cpv.1 LEF è disciplinata la professione di rappresentante delle persone interessate nel procedimento esecutivo;

che la legittimazione processuale coincide con la capacità esecutiva di escutere e di essere escusso, la quale presuppone la capacità di essere parte;

che è principio fondamentale del diritto esecutivo che la legittimazione materiale, fondata sulla titolarità del diritto materiale dedotto in giudizio, è sottratta al potere di cognizione dell'organo d'esecuzione e fallimento, come pure dell'Autorità cantonale di vigilanza, rientrando nella giurisdizione esclusiva del giudice del rigetto dell'opposizione o del merito (Flavio Cometta, Brevi cenni sulla Legge sulla procedura di reclamo in materia di esecuzione e fallimento, in: RDAT 1996 I, p.286, n. 3.1.6.b);

che, mutatis mutandis, gli stessi principi valgono anche per l'indicazione dell'eventuale rappresentante;

che nel caso di specie la domanda d'esecuzione indica quale rappresentante della __________ "__________, socio fondatore al 50%";

che in concreto l'indicazione del rappresentante della creditrice è chiara e univoca, né può darsi ragionevole dubbio sulla sua identità;

che, come detto, __________ reputa di essere legittimato a rappresentare __________ nella sua veste di socio fondatore e proprietario della società (cfr. allegazioni da p.2 a 5 in sede di osservazioni e documenti prodotti);

che la questione se __________ sia legittimato a rappresentare la precettante concerne il merito della vertenza ed esula in tutta evidenza dalla competenza dell'Autorità cantonale di vigilanza (STF [CEF] 3 aprile 1997 in re W. K. c. T.

T. e G. S. cons.2; STF [I Corte civile] 22 gennaio 1996 in re W. K. c. T. T. e

G. S. cons.2 in fine);

che la ricorrente si è richiamata ad attitudini vessatorie ad opera di __________, costitutive di abuso di diritto, tali da imporre l'annullamento dell'esecuzione;

che la tesi dell'abuso di diritto cui si richiama __________, sviluppata in particolare da questa Camera con il sostanziale assenso del Tribunale federale che ha ripetutamente confermato i vari pronunciati cantonali (cfr. sul tema Flavio Cometta, Il giudice del diritto esecutivo e il principio della buona fede, in: SJZ 1991, p.297 ss., in particolare p.299-300), risulta ora superata dal nuovo art. 85a LEF, in vigore dal 1° gennaio 1997, che realizza in sostanza l'auspicio espresso (cfr. loc. cit., p.300, colonna destra, n. 2g e nota 32) e introduce un'azione di giattanza di diritto federale tale da consentire un significativo miglioramento della posizione giuridica di chi è stato ingiustamente precettato;

che le censure della ricorrente possono ora trovare il giusto correttivo nell'istituto dell'annullamento giudiziale dell'esecuzione in procedura ordinaria accelerata (art. 85a LEF), cui __________ è rinviata nell'ipotesi che se ne realizzino i presupposti formali e materiali;

che il ricorso deve pertanto essere respinto;

che non si prelevano spese (art. 61 cpv.2 lett.a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv.2 OTLEF), benché espressamente rivendicate, poiché così stabilito dal legislatore federale (cfr. anche art. 20a cpv.1 primo periodo LEF);

richiamati gli art. 67 cpv.1 n.1 e 69 cpv.2 n.1 LEF

PRONUNCIA

1. Il ricorso 14 agosto 1997 di __________, è respinto.

2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3. Contro questa sentenza è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello, Lugano, in conformità dell'art. 19 LEF.

4. Intimazione: __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria