Bankruptcy Execution Office Encumbrance Inclusion Appeal

Incarto n. 15.97.00123 · Lugano 28 luglio 1998 FP/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa (quest'ultimo in sostituzione del giudice Zali, assente)

segretario: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 4 luglio 1997 di

__________

rappr. dal __________

contro

l’operato dell’UEF di Bellinzona e meglio contro l’elenco oneri 24 giugno 1997 relativo alla part. __________ RFD di __________ nel fallimento di

__________

procedura concernente anche

__________

patr. dall’ avv. __________

e

__________

patr. dall’avv. __________

viste le osservazioni

- 23 luglio 1997 della __________

- 4 agosto 1997 della __________

- 8 agosto 1997 dell’UEF di Bellinzona esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto: A. Il

7 gennaio 1997 veniva dichiarato il fallimento della __________ di __________. In data 24 giugno 1997 l’UEF di __________ depositava l’elenco oneri della part. __________ RFD di __________.

B. Con ricorso 4 luglio 1997 l’__________ si aggrava contro l’elenco oneri chiedendo la cancellazione dallo stesso della cartella ipotecaria al portatore di fr. 150’000.-- notificata dalla __________. Infatti sia il contratto di costituzione del

diritto reale sia la trasmissione del titolo ipotecario sarebbero stati perfezionati in data 11 marzo 1997, ovvero il giorno in cui l’Impresa __________ avrebbe apposto la propria firma sul documento contenente la dichiarazione della Immobiliare __________, manifestando pertanto la volontà di aderire al contratto di costituzione in garanzia del diritto reale ed attestando nel contempo di aver ricevuto il titolo ipotecario. Tale data è successiva non solo alla dichiarazione di fallimento 7 gennaio 1997, bensì anche alla data di pubblicazione dello stesso sul FUSC avvenuta il 7 marzo 1997. Risulterebbe quindi applicabile alla fattispecie l’art. 204 cpv. 1 LEF che sancisce la nullità, rispetto ai creditori, di tutti gli atti giuridici compiuti dal fallito dopo la dichiarazione di fallimento riguardo ad oggetti appartenenti alla massa. La ricorrente postula quindi lo stralcio dall’elenco oneri di tale titolo ipotecario, invitando nel contempo l’Ufficio a richiedere alla creditrice la restituzione del titolo, ed eventualmente di procedere nelle vie giudiziarie allo scopo di accertare la nullità di tale atto di disposizione.

C. Con osservazioni 23 luglio 1997 l’Impresa __________ chiede la reiezione del gravame sostenendo che la cartella ipotecaria in oggetto sarebbe stata presa in consegna già in data 20 dicembre 1996, ed in seguito custodita fiduciariamente dalla __________ sino all’11 marzo 1997.

D. Con osservazioni 4 agosto 1997 la __________ chiede l’accoglimento del ricorso sulla base delle medesime motivazioni dell’__________.

E. Delle osservazioni dell’UEF di Bellinzona si dirà, se del caso, in seguito.

Considerando

in diritto: 1. Per l’art. 140 LEF prima dell’incanto l’ufficiale constata, in base alle insinuazioni presentate e all’estratto del registro fondiario, gli oneri gravanti il fondo. Le pretese che non implicano oneri reali per il fondo non saranno menzionate nell’elenco oneri (art. 36 cpv. 1 primo periodo, seconda parte RFF); d’altra parte l’ufficio esecuzione non può rifiutare l’iscrizione degli oneri che risultano dall’estratto del registro fondiario o che furono insinuati entro il termine, né modificarli, né contestarli, né esigere la produzione di prove (art. 36 cpv. 2 primo periodo RFF). Giova qui ricordare che, come precisa l’art. 34 cpv. 1 lett.b terzo periodo RFF, ove l’insinuazione di un onere non sia conforme all’estratto del registro fondiario, l’ufficio dovrà attenersi all’insinuazione, ma menzionerà anche il contenuto dell’iscrizione nel registro; se l’onere insinuato è meno esteso di quanto risulti dal registro fondiario, l’ufficio, ottenuto il consenso del titolare, provvederà alla modificazione o cancellazione dell’iscrizione nel registro fondiario (art. 34 cpv. 1 lett. b quarto periodo RFF).

2. L’apparente contraddizione tra il cpv. 1 e il cpv. 2 dell’art. 36 RFF è stata risolta dal Tribunale federale nel senso che rientra nel potere di cognizione dell’ufficio esecuzione, e di conseguenza dell’Autorità di vigilanza in via di ricorso, stabilire se la pretesa creditoria (tempestivamente) notificata implica o meno oneri reali per il fondo, ossia se il credito insinuato è in linea di principio suscettibile di essere garantito da ipoteca ( non importa se legale o convenzionale): siffatta determinazione è rilevante dal profilo procedurale, atteso che - se non vi é aggravio per il fondo - il credito non potrà essere iscritto nell’elenco oneri (cfr. DTF 117 III 38 s., cons. 3). L’accertamento di

diritto materiale dell’esistenza e consistenza (contenuto, quantum) del credito è e rimane invece di competenza esclusiva del giudice di merito (cfr. DTF 101 III 39, 117 III 38 s., cons. 3). Va però precisato che quello dell’ufficio di esecuzione e conseguentemente dall’Autorità di vigilanza è comunque un potere di cognizione limitato ad un esame prima facie, senza possibilità di approfondimento (cfr. Art. 36 cpv. 2 primo periodo RFF in fine) e con riserva di diverso avviso da parte del giudice di merito, il quale gode invece anche su questo punto del pieno potere di cognizione. Una pretesa tempestivamente notificata non potrà pertanto non essere iscritta nell’elenco oneri se non quando risulti manifesta l’assenza di un onere reale per il fondo e nel caso di crediti pretesi garantiti da ipoteca legale soltanto quando risulti manifesta l’assenza di una base legale che li ponga al beneficio di siffatta ipoteca. In caso di dubbio le pretese così come notificate vanno invece iscritte nell’elenco oneri e sarà la successiva procedura di appuramento dell’elenco oneri che permetterà, se del caso, di sottoporre la questione della loro esistenza, estensione, grado o esigibilità al giudice del merito (cfr. Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. I, Zurigo 1984, §

31 n.15, p. 442 s.; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs - und Konkursrechts, Berna 1997, § 28 n. 29, p. 236 s.).

3. Nel caso di specie l’UEF di Bellinzona ha agito correttamente inserendo nell’elenco oneri della part. __________ RFD di __________ la cartella ipotecaria al portatore di fr. 150’000.-- in I grado, in quanto tale cartella oltre ad essere iscritta a Registro fondiario, risulta anche essere oggetto della notifica di credito effettuata dalla Impresa __________. Eventuali divergenze relative alla proprietà della cartella ipotecaria devono essere demandate al giudice di merito nell’ambito dell’azione di contestazione dell’elenco oneri, sfuggendo tale esame al potere di cognizione di questa Camera.

4. Si rileva inoltre che da quanto accertato dall’UEF di Bellinzona la cartella ipotecaria è stata presa in consegna dalla Impresa __________ il 20 dicembre 1996 e custodita fiduciariamente dalla __________ fino all’11 marzo 1997, quando è stata ritirata dalla creditrice. Le perplessità della ricorrente circa la validità di tale atto giuridico potranno quindi, se del caso, trovare tutela nell’istituto della revocazione ex art. 285 ss. LEF a cui la Banca è rinviata.

5. Ne consegue la reiezione del ricorso.

Non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF), perché così è disciplinato per normativa di diritto federale.

Richiamati gli art. 17, 140 LEF, 34 e 36 RFF

pronuncia: 1. Il ricorso 4 luglio 1997 dell’__________ è respinto.

2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

4. Intimazione a:

- __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria