Appeal Against Execution Proceedings Dismissed as Untimely and Inadmissible on Merits

Incarto n. 15.96.00167 · Lugano 25 febbraio 1997 /B/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Zali

segretario: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 24 settembre 1996 di

__________ patr. da: avv. __________ contro

l’operato dell’Ufficio esecuzione di Lugano chiedente l’annullamento della procedura esecutiva n. __________ e del relativo sequestro n. __________, promossa contro il reclamante da

__________ __________ ambedue patr. da: avv. __________ viste le osservazioni : - 3 ottobre 1996 del dott. __________ e dell’avv. __________

- 4 ottobre 1996 dell’Ufficio esecuzione di Lugano

ritenuto

in fatto

A. Il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 4, con decreto 22 dicembre 1994 ha sequestrato la quota in comproprietà di ½ del fondo part. n. __________ RFP __________ intestata al ricorrente.

Con domanda 10 gennaio 1995 è stata promossa la relativa esecuzione. Il PE n. __________ è stato notificato al debitore il 20 febbraio 1995.

B. Con ricorso 24 settembre 1996 l’avv. __________ ha chiesto all’UE di Lugano di dichiarare nulla la predetta esecuzione con conseguente caducità del sequestro. Secondo il ricorrente l’esecuzione in esame è nulla, non figurando sul PE n . __________ tutti i creditori del credito posto in esecuzione. Infatti manca il nome di uno dei soci e presunti creditori, ossia dell’avv. __________, titolare con il dott. __________ e con l’avv. __________, della società semplice __________ e associati. Dal profilo esecutivo, ha sostenuto il debitore, tutti i creditori di un credito comune devono necessariamente figurare sul PE. L’accertamento della nullità dell’esecuzione comporta la caducità del sequestro.

C. Delle osservazioni del dott. __________ e dell’avv. __________, così come dell’UE di Lugano, si dirà, se del caso, in seguito.

Considerato

in diritto

1. Ex art. 17 cpv. 2 LEF il ricorso dev’essere presentato entro dieci giorni da quello in cui il reclamante ebbe notizia del provvedimento.

Il reclamo 24 settembre 1996 è pertanto irricevibile per tardività, considerato che il PE n. __________ è stato intimato al ricorrente il 20 febbraio 1995.

2.

a) Il caso in esame è ancora sottoposto alla vecchia LEF e di conseguenza non è applicabile il nuovo art. 22 LEF (art. 2 cpv. 1 disp. fin. LEF).

All’Autorità di vigilanza in senso lato, in contrapposizione all’Autorità di ricorso, compete tra l’altro l’intervento d’ufficio in caso di provvedimenti o atti radicalmente nulli. Siffatto intervento può darsi anche a seguito di ricorso irricevibile (ad esempio per tardività): è principio indiscusso di diritto esecutivo, condiviso da giurisprudenza e dottrina, anche se la LEF non lo menziona espressamente, che vi possono essere violazioni di principi procedurali essenziali, interessanti non solo chi è parte diretta nel procedimento esecutivo bensì anche terzi non noti o la collettività nel suo insieme, non altrimenti sanabili se non con la sanzione della nullità rilevabile in ogni momento e con effetto ex tunc (cfr. Flavio Cometta, La procedura di reclamo avanti le autorità cantonali di vigilanza in materia di esecuzione e fallimenti, in BlSchK 1989 p. 41 e 42 n. 6 e rif. ivi; Flavio Cometta, Brevi cenni sulla legge sulla procedura di reclamo in materia di esecuzione e fallimenti, in RDAT I 1996, p. 289 n. 3.2.4).

b)

aa. Ex art. 67 LEF la domanda di esecuzione si presenta per iscritto o verbalmente all’ufficio d’esecuzione. Essa deve enunciare:

1. il nome e il domicilio del creditore e dell’eventuale suo rappresentante e, ove dimori all’estero, il domicilio da lui eletto nella Svizzera; in mancanza d’indicazione speciale, questo domicilio si reputa eletto presso l’ufficio d’esecuzione;*

2. il nome ed il domicilio del debitore e, al caso, del suo legale rappresentante;*

3. l’ammontare del credito, in valuta legale svizzera, e per i crediti fruttiferi la misura degli interessi e il giorno dal quale sono domandati;*

4. il titolo di credito con la sua data e, in difetto di titolo, la causa del credito.*

bb. È principio fondamentale del diritto esecutivo che la legittimazione materiale, fondata sulla titolarità del diritto materiale dedotto in giudizio, è sottratta al potere di cognizione dell’organo d’esecuzione e fallimenti, rientrando nella giurisdisizione esclusiva del giudice del rigetto dell’opposizione e del merito. Va qui ricordato che è una peculiarità del diritto esecutivo svizzero quella di permettere al creditore di iniziare un’esecuzione senza dover previamente provare il fondamento della sua pretesa (cfr. DTF 113 III 3 cons. 2b; Cometta, in RDAT I 1996, p. 286 n. 3.1.6.b).

cc. Nell’esecuzione ex art.

38 cpv. 1 LEF volta ad ottenere il pagamento di denaro costituisce titolo esecutivo (Vollstreckungstitel) unicamente il precetto esecutivo cresciuto in giudicato e non la pretesa creditoria fatta valere e nemmeno l’eventuale titolo che ne costituisce il fondamento.

dd. La disputa in casu non verte su una questione di forma, bensì di sostanza, ossia se il dott. __________ e l’avv. __________ hanno un credito contro il ricorrente. Sulla base delle precedenti considerazioni va rilevato che non può essere impedito a due persone che non hanno un credito - perchè, secondo il reclamante, mancherebbe loro il potere di disporre che spetta anche a un terzo - di far spiccare un PE, trattandosi di questione sottratta al potere di cognizione dell’Autorità di esecuzione e fallimenti, risp. dell’Autorità di vigilanza. D’altro canto i precettanti non devono provare il fondamento della loro pretesa.

Se del caso, l’avv. __________ è rinviato all’art. 85a LEF, secondo il quale l’escusso può domandare in ogni tempo al tribunale del luogo dell’esecuzione l’accertamento dell’inesistenza del debito.

Pertanto l’emissione del PE in oggetto non costituendo atto nullo, non vi è motivo per un intervento d’ufficio dell’Autorità di vigilanza.

3. Non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv.

2 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamato l’art. 17 cpv. 2 LEF

pronuncia

1. Il ricorso 24 settembre 1996 dell’avv. __________ è irricevibile per tardività.

2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3. Contro questa decisione è dato ricorso entro 10 giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna 14, in conformità dell’art. 19 LEF.

4.Intimazione:

-__________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria