Execution Office Obligation to Include All Alleged Mortgage Ranks in Initial Encumbrance List

Incarto n. 15.96.00185 · Lugano 25 luglio 1997 /MR/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Zali

segretario: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul reclamo 31 ottobre 1996 di

__________ rappr. dall'avv. __________ contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di Locarno nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare no. __________ PI promossa da

__________ contro

__________

e meglio contro l’elenco oneri 18 ottobre 1996

viste le osservazioni 29 novembre 1996 dell’UEF di Locarno

richiamato il decreto 14 novembre 1996, con il quale il vicepresidente di questa Camera ha concesso al gravame effetto sospensivo;

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto:

A. Con precetto esecutivo n. __________ del 25 gennaio 1995 dell’UEF di Locarno l’ __________ __________ ha promosso contro __________ una procedura esecutiva in via di realizzazione del pegno immobiliare per l’incasso di fr. 607’943.25 oltre accessori, credito garantito da cartella ipotecaria a favore del portatore di nominali fr. 600’000.--, gravante in primo rango le particelle n. __________, __________, __________, __________ RFD __________.

B. In data 13 novembre 1995 l’__________ ha presentato domanda di vendita delle quattro particelle in territorio di __________ __________, domanda di cui l’UEF ha dato avviso di ricezione agli interessati con atto 21 novembre 1995.

C. Con avviso di incanto unico 30 agosto 1996, pubblicato sul _________, l’UEF ha fissato per il 21 novembre 1996 la data dell’incanto dei surriferiti beni immobili, con l’ indicazione del valore di stima peritale e con l’assegnazione di un termine scadente il 4 ottobre 1996 per le insinuazioni di oneri fondiari.

D. Con scritto 4 ottobre 1996 la __________ di __________ ha comunicato all’UEF quanto segue:

“Bezugnehmend auf Ihre Spezialanzeige vom 3. September 1996 mit Fristansetzung bis zum 4. Oktober 1996 melden wir hiermit fristgerecht die Forderungen unserer Mandantin gegenüber Herrn __________ wie folgt an:

Grundpfandkredite

- Darlehen Nr. __________

(gekündigt per 31. Mai 1995) SFr. 250’000.--

- Darlehen Nr. __________

(gekündigt per 31. Mai 1995) SFr. 1’700’000.--

SFr. 1’950’000.--

Beilage 2: Kreditvertrag vom 30.9./5.10.92

Beilage 3: Schreiben __________ vom 14.2.95

Grundpfandzinsen, Zinsen, Kreditkommission, Spesen: SFr. 151’138.--

Beilage 4: Kontoauszug __________ Beilage 5: Zusammenstellung vom 18.9.96

Total Forderung, Valuta 30.9.1996 SFr. 2’101’138.--

Die obgenannte Forderung ist durch folgende zu Faustpfand gegebene Grundpfandtitel sichergestellt:

Sicherstellung:

Grundpfand __________ Grundpfand __________ lastend auf Parzelle Nr. __________ __________ lastend auf in der Gemeinde __________ verschiedenen Parzellen in __________ __________ und __________

SFr. 250’000.-- Inhaberschuldbrief SFr. 400’000.-- Inhaberschuldbrief im

2. Rang im 1. Rang

(...) (...)

SFr. 200’000.-- Inhaberschuldbrief SFr.1’200’000.-- Inhaberschuldbrief im

4. Rang im 2. Rang

(...) (...)

SFr. 250’000.-- Inhaberschuldbrief SFr. 300’000.-- Inhaberschuldbrief im

5. Rang im 3. Rang

(...) (...)

Beilage 6: Kopie Faustpfand- Beilage 7: Kopie Faustpfand-

verschreibung verschreibung

Beilage 8:SFr. 250’000.--

Inhaberschuldbrief

2. Rang, (...) (Original)

Beilage 9:SFr. 200’000.--

Inhaberschuldbrief

4. Rang, (...) (Original)

Beilage 10:SFr. 250’000.--

Inhaberschuldbrief

5. Rang (...) (Original)”

Nella documentazione allegata all’atto di notifica si trova pure la lettera di disdetta 14 febbraio 1995 relativa ai due mutui ipotecari (“Beilage No. 3”), nella quale si legge:

“Die Ihnen gewährten Grundpfandkredite weisen per 31. Januar 1995 inklusive Zinsen per 31. dezembre 1994 die folgenden Sollsaldi auf:

Grundpfand __________ Sfr. 250’000.00

Grundpfand __________ Sfr. 1’700’000.00

Total Sfr. 1’950’000.00

Inklusive Zinsen, Kommissionen und Spesen ab 31.Dezember 1994 werden die Soll-saldi per 31.Mai 1995 wie folgt aussehen:

Grundpfand __________ Sfr. 257’812.50

Grundpfand __________ Sfr. 1’753’125.00

Total Sfr. 2’010’937.50

Für diese Verbindlichkeite haften meiner Mandantin die folgenden zu Faustpfand gegebenen Grundschuldtitel:

· Hypothek SFr. 400’000.-- auf Liegenschaft __________

· Hypothek SFr. 1’200’000.-- auf Liegenschaft __________

· Hypothek SFr. 300’000.-- auf Liegenschaft __________

· Hypothek SFr. 250’000.-- auf Liegenschaft __________ Hypothek SFr. 200’000.-- auf Liegenschaft __________

· Hypothek SFr. 250’000.-- auf Liegenschaft __________

E. Con raccomandata 18 ottobre 1996 l’UEF ha comunicato agli interessati l’elenco oneri relativo ai fondi da realizzare. Il credito insinuato dalla __________ risulta in particolare così iscritto:

2. IPOTECHE CONVENZIONALI

I. Grado

__________

Prestito immobiliare no.

__________

capitale, interessi e spese,

valuta 21.11.1996 fr. 690’755.80

Conto corrente No. __________ capitale, interessi e spese,

valuta 21.11.1996 fr. 62’426.70 importo totale:

fr. 753’181.50

(...) da pagarsi in contanti:

fr. 753’181.50

II. Grado

__________

capitale fr. 250’000.--

interessi al 31.5.1995 fr. 7’812.50

interessi 7% al 21.11.1996 fr. 25’909.70 importo totale:

fr. 283’722.20

iscrizione ipotecaria di fr. 250’000.-- da pagarsi in contanti:

dg. __________ del 27.3.1984 fr. 283’722.20

III. Grado

__________

capitale fr. 150’000.-- importo totale:

(...) da assegnarsi:

da pagarsi in contanti:

IV. e V. Grado

__________

capitale

IV. grado fr. 200’000.--

capitale

V. grado fr. 250’000.-- importo totale:

fr. 450’000.--

iscrizioni ipotecarie di complessivi da assegnarsi:

fr. 450’000.-- dg. __________ del 4.8.86 --- e __________ del 15.12.1986 da pagarsi in contanti:

---

Seguono sub “ipoteche convenzionali” le iscrizioni di altri crediti garantiti da pegno a favore di creditori di rango posteriore per complessivi fr. 5’396’416.--, di cui fr. 296’416.-- da pagarsi in contanti e fr. 1’320’000.-- da assegnarsi al deliberatario.

F. Con tempestivo reclamo 31 ottobre 1996, redatto in lingua tedesca e successivamente, entro il termine assegnato dall’UEF, tradotto in italiano, la __________ chiede che l’elenco oneri 18 ottobre 1996 venga completato nel senso che il credito da lei insinuato di fr. 2’101’138.-- venga iscritto come garantito oltre che dalla cartella ipotecaria al portatore di secondo grado del

27 marzo 1984 anche da quella di quarto grado di nominali fr. 200’000.-- del 4 agosto 1986 nonché da quella di quinto grado di nominali fr. 250’000.-- del 15 dicembre 1986, e che anche tali oneri siano considerati nella realizzazione, atteso in sostanza che:

- secondo il contratto di credito del 30 settembre /5 ottobre 1992 presentato all’UEF il credito insinuato risulta assistito, oltre che dai pegni gravanti gli immobili dell’escusso a __________ __________ e a __________, anche dalle tre cartelle ipotecarie al portatore gravanti rispettivamente in secondo (per nominali fr. 250’000), quarto (per nominali fr. 200’000.--) e quinto (per nominali fr. 250’000.--) grado la particella n. __________ RFD __________ di cui è chiesta la realizzazione;

- l’UEF “è evidentemente dell’opinione che le cartelle ipotecarie al portatore in 4. e

5. rango non rispondano verso il credito annunciato di frs. 2’101’138.--”;

- “questa opinione è errata e contrasta chiaramente con il contratto di credito del 30 settembre/5 ottobre 1992, secondo il quale (pagina 2) tutti i titoli gravanti sulla particella no. __________ rispondono quale sicurezza (recte: garanzia) (...) per tutto il credito annunciato di frs. 2’101’138.--”;

- “l’elenco degli oneri quindi non è completo e dev’essere completato secondo la richiesta inoltrata”.

E. L’UEF nelle sue osservazioni 29 novembre 1996 ribadisce la correttezza del proprio operato, rilevando in particolare che:

- “come risulta dalla documentazione allegata alla notifica, risulta evidente che il credito garantito da pegno sugli immobili a ____________________ è definito in fr. 257’812.50 - valuta 31.5.1995, mentre la differenza riguarda i beni immobili in territorio del Comune di __________ ”;

- ”è per tale motivo che nell’elenco oneri 18 ottobre 1996 l’Ufficio ha inscritto unicamente l’importo di fr. 257’812.50 oltre int. al 21.11.1996 (giorno dell’incanto) anche se la reclamante è in possesso di 3 cartelle ipotecarie per complessivi fr. 700’000.--”.

Considerando

in diritto:

1. Nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno ex art. 151 ss. LEF tornano applicabili, in particolare, gli art. da 106 a 109 LEF per il rinvio di cui all’art. 155 cpv. 1 LEF; la realizzazione immobiliare si opera poi secondo le disposizioni degli art. da 133 a 143b LEF (per il rinvio dell’art.

156 cpv. 1 prima proposizione LEF) e degli art. da 85 a 121 ORF, rispettivamente, per quanto qui di rilievo, dagli art. da 29 a 42 ORF (per il rinvio dell’art. 102 ORF).

a) Per l’art. 140 cpv.

1 LEF prima dell’incanto l’ufficiale constata, in base alle insinuazioni presentate e all’estratto del registro fondiario, gli oneri gravanti il fondo. Le pretese che non implicano oneri reali per il fondo non saranno menzionate nell’elenco oneri (art. 36 cpv. 1 primo periodo, seconda parte ORF); d’altra parte l’ufficio esecuzione non può rifiutare l’iscrizione degli oneri che risultano dall’estratto del registro fondiario o che furono insinuati entro il termine, né modificarli, né contestarli, né esigere la produzione di prove (art.

36 cpv. 2 primo periodo ORF). Giova qui ricordare che, come precisa l’art. 34 cpv. 1 lett. b terzo periodo ORF, ove l’insinuazione di un onere non sia conforme all’estratto del registro fondiario, l’ufficio dovrà attenersi all’insinuazione, ma menzionerà anche il contenuto dell’iscrizione nel registro; se l’onere insinuato è meno esteso di quanto risulti dal registro fondiario, l’ufficio, ottenuto il consenso del titolare, provvederà alla modificazione o cancellazione dell’iscrizione nel registro fondiario (art. 34 cpv. 1 lett. b quarto periodo ORF).

b) L’apparente contraddizione tra il cpv. 1 e il cpv. 2 dell’art.

36 ORF è stata risolta dal Tribunale federale nel senso che rientra nel potere di cognizione dell’ufficio esecuzione, e di conseguenza dell’Autorità di vigilanza in via di reclamo, stabilire se la pretesa creditoria (tempestivamente) notificata implica o meno oneri reali per il fondo, ossia se il credito insinuato è in linea di principio suscettibile di essere garantito da ipoteca (non importa se legale o convenzionale): siffatta determinazione è rilevante dal profilo procedurale, atteso che - se non vi è aggravio per il fondo - il credito non potrà essere iscritto nell’elenco oneri (cfr. DTF 117 III 38 s., cons. 3). L’accertamento di diritto materiale dell’esistenza e consistenza (contenuto, quantum) del credito è e rimane invece di competenza esclusiva del giudice di merito (cfr. DTF 101 III 39; 117 III 38 s., cons. 3). Va però precisato che quello dell’ufficio di esecuzione, e conseguentemente dell’autorità di vigilanza, è comunque un potere di cognizione limitato ad un esame *prima facie,* senza possibilità di approfondimento (cfr. art. 36 cpv. 2 primo periodo ORF *in fine*) e con riserva di diverso avviso da parte del giudice di merito, il quale gode invece anche su questo punto del pieno potere di cognizione. Una pretesa tempestivamente notificata non potrà pertanto non essere iscritta nell’elenco oneri se non quando risulti manifesta l’assenza di un onere reale per il fondo, e nel caso di crediti pretesi garantiti da ipoteca legale soltanto quando risulti manifesta l’assenza di una base legale che li ponga al beneficio di siffatta ipoteca. In caso di dubbio le pretese così come notificate vanno invece iscritte nell’ elenco oneri e sarà la successiva procedura di appuramento dell’elenco oneri che permetterà, se del caso, di sottoporre la questione della loro esistenza, estensione, grado o esigibilità al giudice del merito (cfr. H. Fritzsche/ H. U. Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. I, Zurigo 1984 , § 31 n. 15 p. 442 s.; K. Amonn/ D. Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, § 28 n. 29 p. 236 s.).

2. Nel caso di specie la __________ ha notificato una pretesa di complessivi fr. 2’101’138.--

*[“Total Forderung, Valuta 30.9.1996 SFr. 2’101’138*.--”, pari all’importo nominale di due mutui ipotecari

-(“*Darlehen Nr.* __________, __________” di fr. 250’000.-- e “Darlehen Nr. __________, __________” di fr. 1’700’000.-), oltre interessi ipotecari,

interessi, commissioni e spese per fr. 151’138.-- ], pretesa asserita come garantita da titoli ipotecari costituiti in

pegno e gravanti alcuni uno degli immobili oggetto dell’esecuzione e altri invece fondi dell’escusso situati in differenti comuni (*“Die obgenannte Forderung ist durch folgende zu Faustpfand gegebene Grundpfandtitel sichergestellt: Grundpfand “__________ ”, lastend auf Parzelle Nr. __________ in der Gemeinde __________ / Grundpfand “__________ ”, ”__________ ” lastend auf verschiedenen Parzellen in __________ und __________* ”). I titoli ipotecari gravanti il fondo da realizzare sono indicati nelle tre cartelle ipotecarie al portatore di secondo, quarto e quinto grado e di valore nominale rispettivamente di fr. 250’000.--, fr. 200’000.-- e fr. 250’000.--. Dette cartelle risultano tutte iscritte a registro fondiario (cfr. estratto RC agli atti).

A fronte di siffatta insinuazione, seppure non esemplare in quanto a chiarezza, l’UEF avrebbe comunque dovuto limitarsi a iscrivere nell’elenco oneri la pretesa così come notificata dalla __________, certamente riducendola all’importo massimo per il quale detta pretesa può essere garantita dalle cartelle ipotecarie gravanti la particella n. __________ di __________ (e dunque costituire un onere reale per il fondo da realizzare), senza però esaminare oltre la questione, indubbiamente di merito, se le tre cartelle ipotecarie siano state costituite in pegno a garanzia di uno solo (come assunto dall’UEF, sulla base dello scritto 14 febbraio 1995) o di entrambi i crediti disdetti (come preteso dalla __________): sarà infatti nell’ambito della procedura di appuramento dell’elenco oneri che tale questione potrà trovare definitiva soluzione.

In questo senso il reclamo di __________ va accolto e la pretesa complessiva insinuata va iscritta nell’elenco oneri per l’importo totale di fr. 700’000.-- pari al valore nominale delle tre cartelle ipotecarie al portatore gravanti la part. __________ RFD __________, e meglio per fr. 250’000.-- in secondo grado, per fr. 200’000.-- in quarto grado e per fr. 250’000.-- in quinto grado., oltre interessi da calcolare anche per il capitale garantito dalle cartelle ipotecarie in quarto grado (fr. 200’000.--) rispettivamente in quinto grado (fr. 250’000.--), e meglio allo stesso modo di come sono stati calcolati per il capitale di fr. 250’000.-- riferito alla cartella ipotecaria di secondo grado e rimasto incontestato. Eventuali contestazioni sul *quantum* dovranno pure essere fatte valere nella citata procedura di appuramento dell’elenco oneri.

3. Per questa decisione non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF), né si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF) perché così è disciplinato per normativa di diritto federale.

Richiamati gli art. 140 e 156 LEF, art. 34, 36 e 102 ORF

pronuncia: 1. Il reclamo 31 ottobre 1996 di __________, __________, è accolto.

1.1. Di conseguenza l’elenco oneri 18 ottobre 1996 è modificato nel senso che l’UEF di Locarno iscriverà l’importo da pagarsi in contanti alla __________ riferito al capitale di fr. 200’000.-- garantito da cartella ipotecaria in quarto grado e al capitale di fr. 250’000.-- garantito da cartella ipotecaria in quinto grado, oltre agli interessi da calcolare così come praticato per il capitale di fr. 250’000.-- riferito alla cartella ipotecaria di secondo grado e già iscritto a favore della __________

1.2. Tutte le altre posizioni dell’elenco oneri rimangono invariate.

1.3. E’ fatto ordine all’UEF di Locarno di procedere alla modifica di cui al dispositivo 1.1. rettificando gli importi globali corrispondenti.

2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità per la presente decisione.

3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

4. Intimazione a: __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria